quinta-feira, 20 de outubro de 2011

Copel é condenada a restituir a um proprietário rural os valores pagos para ter acesso à energia elétrica

A Companhia Paranaense de Energia (Copel) foi condenada a restituir a um proprietário rural os valores que ele despendeu para estender a rede elétrica até a sua propriedade. A participação financeira do usuário, prevista em contrato de adesão, foi uma exigência da Companhia para fornecer-lhe energia elétrica.

Como essa rede se incorpora ao patrimônio da Copel e é, normalmente, utilizada para atender novos consumidores, os julgadores de 2.º grau entenderam, com base em decisões já prolatadas pelo Tribunal, que o pagamento efetuado pelo usuário gerou enriquecimento sem causa para a concessionária de energia elétrica. Por isso os valores pagos pelo referido proprietário rural devem ser restituídos.

A propósito, consignou em seu voto o relator do processo, desembargador Clayton Camargo: "No presente caso, o enriquecimento sem causa por parte da Ré/Apelada é evidente, pois em virtude do contrato firmado com o consumidor de energia elétrica, ora Apelante, a COPEL se tornou proprietária de todas as instalações da rede de energia que foram custeadas pelo usuário, inclusive utilizando da mesma obra para fornecimento de energia elétrica a outros consumidores".

Mais adiante ponderou: "Portanto, a incorporação ao patrimônio da concessionária da rede de energia elétrica subsidiada pelo consumidor, somada aos lucros que passou a obter ao oferecer a mesma rede a outros usuários para fornecimento de energia elétrica mediante o pagamento de tarifa, configura vantagem indevida, o que não se pode admitir diante da vedação estabelecida pela ordem jurídica".

E acrescentou: "Cumpre ressaltar, ainda, que, conforme se depreende do texto constitucional, o fornecimento de energia elétrica é dever do Estado, ex vi da letra "b", do inciso XII, do artigo 21, da Constituição Federal de 1988, vigente à época da contratação, sendo inadmissível, portanto, a participação financeira do consumidor na rede elétrica que foi incorporada ao patrimônio da concessionária do Estado".

Essa decisão da 12.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná reformou a sentença do Juízo da Comarca de Palmital que julgou improcedente o pedido formulado por V.F. na ação de cobrança combinada com repetição do indébito nº 191/2009 ajuizada contra a Companhia Paranaense de Energia.

O recurso de apelação

Inconformado com a decisão de 1.º grau, V.F. interpôs recurso de apelação alegando que pagou pela instalação/extensão da rede elétrica para ter acesso ao consumo de energia em sua propriedade rural e que tal participação é ilegal e abusiva, por ferir as normas consumeristas e por representar enriquecimento sem causa da empresa Apelada, já que os bens custeados pelo consumidor são incorporados ao patrimônio da concessionária, que utiliza da mesma rede para atender novos consumidores.

Aduziu que a participação financeira está fundada em contrato de adesão, não tendo o Apelante outra escolha para obter energia em sua propriedade. Afirmou que se trata de serviço essencial, cabendo à concessionária de energia arcar com os custos referentes à construção da rede elétrica, cumprindo ao consumidor pagar apenas a tarifa referente à utilização dos serviços.

Sustentou, por fim, que a Apelada deve ressarcir os valores gastos pelo Recorrente na construção/ampliação da rede de distribuição elétrica.

Pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença e julgado procedente o pedido formulado na petição inicial.

O voto do relator

O relator do recurso de apelação, desembargador Clayton Camargo, consignou inicialmente: "Pretende o Apelante a reforma da sentença recorrida, a fim de que seja determinada a restituição, pela Apelada, dos valores despendidos para instalação/expansão de rede de eletrificação rural, ao argumento de que a participação financeira do consumidor na construção da rede elétrica é ilegal e abusiva, por representar enriquecimento sem causa da empresa Apelada, já que os bens custeados pelo consumidor são incorporados ao patrimônio da concessionária, que utiliza da mesma rede para atender novos consumidores".

"Inicialmente, cumpre referir que a análise da norma vigente à época da contratação, qual seja o Decreto nº 41.019/57, deve se dar em consonância com o Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie ex vi dos seus artigos 2º, 3º e 22, e com os princípios e regras do Código Civil."

"O mencionado Decreto nº 41.019/57, vigente à época da contratação entre o Autor e a Ré, regulamentava a matéria atinente ao atendimento de novas ligações de carga e a participação do consumidor, in verbis: ‘Art. 140. O atendimento de novas ligações, acréscimos ou decréscimos de carga (art. 138) fica condicionado ao pagamento, quando for o caso, da participação financeira do consumidor. (Redação dada pelo Decreto nº 98.335, de 1989) § 1º A critério do concessionário, o pagamento de que trata este artigo poderá ser parcelado. (Incluído pelo Decreto nº 98.335, de 1989) § 2º Com o fim de compatibilizar o prazo fixado para o atendimento com as necessidades do consumidor, poderá este, mediante prévio ajuste, aportar a totalidade dos recursos indispensáveis à realização da obra. A concessionária efetuará a restituição da parcela de sua responsabilidade por meio de entrega de ações, fornecimento de energia ou outra forma entre as partes convencionadas. (Incluído pelo Decreto nº 98.335, de 1989)'."

"A respeito da interpretação da redação do § 2º, do artigo 140, do Decreto nº 41.019/57, embora exista controvérsia na jurisprudência estadual, é certo que a referida norma deve ser interpretada da forma mais favorável ao consumidor, conforme estabelece o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor'."

"Portanto, considerando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie e a evidente utilização do Decreto nº 41.019/57 como guia da contratação havida entre a COPEL e o Apelante, como proprietário de área rural, deve ser considerada a interpretação mais favorável ao consumidor, no sentido de ser reconhecido, a teor dos dispositivos do mencionado Decreto, o direito do consumidor de ter restituídos os valores despendidos com a construção da rede de eletrificação rural."

"Ademais, é evidente que houve a incorporação ao patrimônio da Ré/Apelada do acervo patrimonial decorrente da participação financeira do consumidor na extensão da rede elétrica, existindo, pois, evidente enriquecimento sem causa da concessionária de energia elétrica."

"No que se refere ao enriquecimento ilícito, aliás, a teoria que veda o locupletamento sem causa no sistema jurídico brasileiro já estava presente no nosso ordenamento, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, aplicando-se sempre que houver uma vantagem de cunho econômico, em detrimento de outrem, sem a justa causa, tendo como objeto coisas corpóreas ou incorpóreas."

"Desta forma, ainda que o Código Civil de 1916 não trouxesse dispositivo expresso a amparar todos os casos de enriquecimento sem causa, a vedação já era aplicada diretamente em decorrência do princípio da boa-fé."

"Nesse sentido, segue entendimento de Orlando Gomes, referindo-se ao Código Civil de 1916: ‘Ademais, disposições sobre o pagamento indevido constituem importante contribuição à aplicação do princípio condenatório do enriquecimento sem causa. A superioridade dos Códigos que estabeleceram um princípio geral reside precisamente em ter aceito que todas as condictiones do Direito romano se podem resumir à conductio sine causa. Conquanto o Código não tenha acompanhado essa orientação, nem por isso o enriquecimento sem causa deixa de ser, nos casos previstos, fonte de obrigações, naquelas situações a que a lei empresta eficácia constitutiva de específico dever de prestar. (...) Há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior'. (in Obrigações. 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 250)"

"No presente caso, o enriquecimento sem causa por parte da Ré/Apelada é evidente, pois em virtude do contrato firmado com o consumidor de energia elétrica, ora Apelante, a COPEL se tornou proprietária de todas as instalações da rede de energia que foram custeadas pelo usuário, inclusive utilizando da mesma obra para fornecimento de energia elétrica a outros consumidores."

"Portanto, a incorporação ao patrimônio da concessionária da rede de energia elétrica subsidiada pelo consumidor, somada aos lucros que passou a obter ao oferecer a mesma rede a outros usuários para fornecimento de energia elétrica mediante o pagamento de tarifa, configura vantagem indevida, o que não se pode admitir diante da vedação estabelecida pela ordem jurídica."

"Observa-se, outrossim, que a referida contratação foi imposta aos usuários de forma maciça, pois abrangeu diversos consumidores na mesma situação, que foram submetidos à abusividade da cláusula, sem opção, pois a Apelada é única provedora de energia elétrica existente nesta área territorial."

"Cumpre ressaltar, ainda, que, conforme se depreende do texto constitucional, o fornecimento de energia elétrica é dever do Estado, ex vi da letra "b", do inciso XII, do artigo 21, da Constituição Federal de 1988, vigente à época da contratação, sendo inadmissível, portanto, a participação financeira do consumidor na rede elétrica que foi incorporada ao patrimônio da concessionária do Estado."

"Sobre o tema, a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná tem se manifestado no sentido de que devem ser restituídos os valores dependidos pelo consumidor para instalação de rede elétrica em propriedade rural, por configurar tal participação financeira evidente enriquecimento sem causa da concessionária de energia elétrica, conforme recentes julgados: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE FINANCIAMENTO DE ELETRIFICAÇÃO RURAL - RESTITUIÇÃO DE VALORES APORTADOS - EXTINÇÃO DO RECURSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO - RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA - APLICAÇÃO DO CDC AO CASO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ÔNUS DE IMPLANTAÇÃO DA REDE ELÉTRICA QUE NÃO PODE SER TRANSFERIDO AO CONSUMIDOR - REDE ELÉTRICA INCORPORADA AO ACERVO PATRIMONIAL DA COPEL - PREVISÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APORTADOS CONSTANTE DO ARTIGO 140, § 2º, DO DECRETO Nº 41.019/57, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELO DECRETO 98.335/89 - PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO'. (AC nº 765.294-4 ­ Relator Des. Antonio Loyola Vieira ­ DJ 19/07/2011)"

"Sendo assim, devem ser restituídos os valores custeados pelo consumidor para instalação de rede elétrica em sua propriedade rural, pois tal participação financeira configura enriquecimento sem causa da concessionária de energia elétrica, que incorpora ao seu patrimônio a expansão custeada pelo usuário e utiliza da mesma rede para fornecimento de energia a outros consumidores."

"Diante dos fundamentos expendidos, impõe-se a reforma da sentença recorrida, para condenar a Apelada COPEL à devolução dos valores custeados pelo Apelante, referentes à participação deste na construção da rede de eletrificação rural, acrescidos de correção monetária, pelo INPC desde a data do efetivo desembolso pelo consumidor, e de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data da citação."

"Em razão do provimento do recurso de Apelação e do julgamento pela procedência do pedido formulado na presente ação, devem ser invertidos os ônus da sucumbência, para impor à Apelada o dever de suportar o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na importância correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme os critérios estipulados no 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil."

"Destarte, deve ser dado provimento ao recurso de Apelação."


Participaram do julgamento o desembargador Rafael Augusto Cassetari (revisor) e o juiz substituto em 2.º grau Benjamin Acácio de Moura e Costa. Ambos acompanharam o voto do relator.

(Apelação Cível n.º 805549-8)

Fonte: TJ/PR

TJMT. Sindicato não tem legitimidade em ação civil

O juiz da Primeira e Segunda Varas da Comarca de Lucas do Rio Verde (354km a norte de Cuiabá), Bruno D’Oliveira Marques, julgou extintas, sem julgamento do mérito, quatro ações civis públicas ingressadas pelo Sindicato Rural de Lucas do Rio Verde em desfavor dos bancos Bradesco S.A (n.º 148/2007- código 23716), CNH Capital S.A (n.º 105/2007- código 23305), Rabobank International Brasil S.A (n.º 106/2007 – código 23333) e Banco do Brasil S.A (n.º 154/2007 – código 23848). A mesma decisão foi aplicada à Ação Civil Pública n.º 62/2006 (código 19153), também de autoria do Sindicato contra Banco do Brasil S.A. e outros (Banco CNH Capital S/A, Banco Delage Landen, Banco John Deere, Banco Bradesco S/A e Bansicred).

Nos processos apresentados, o sindicato pretendia a revisão das cláusulas de todos os contratos firmados por seus associados com as instituições bancárias requeridas, contratos estes relativos aos financiamentos realizados para custeio e investimentos nas safras 2004/2005 e 2005/2006. Postulava provimento liminar que obrigasse os bancos requeridos a excluir os nomes dos agricultores da relação de inadimplentes junto ao SERASA, SPC e CADIN, bem como proibição da inclusão em tais sistemas. Almejava, ainda, que fosse declarado o direito dos seus associados quanto ao alongamento das parcelas vencidas, sob o argumento de que deveria ser aplicado o “Manual de Crédito Rural editado pelo Banco Central do Brasil, nos moldes do capitulo 2, Seção 6, Item 9”

Porém, no entendimento do juiz Bruno D’Oliveira Marques, o Sindicato Rural não tem legitimidade para ingressar com esse tipo de ação. “Para que o Sindicato fosse legitimado a atuar como parte em nome da categoria deveria comprovar que: a) a matéria objeto da demanda se encontra acobertada pelos fins previstos em seu estatuto social; e b) a tutela almejada se destina à proteção de um direito individual homogêneo, isto é, que possui origem comum para todos os seus associados”, disse o magistrado em sua decisão.

De acordo com o juiz, por não se tratar de demanda da defesa de interesses individuais homogêneos, mas de interesses individuais de caráter heterogêneo, a ação fica inválida. “Neste caso, vedada está a utilização da ação civil pública em que figure como postulante um sindicato”, argumenta o juiz. O magistrado explica que em princípio, a legitimidade ativa corresponde à identificação de quem é o titular para movimentar a demanda, sendo que, segundo a regra geral, o direito de ação compete a quem tem o interesse legítimo na pretensão, quem teve o seu direito violado. “Contudo, ao lado dessa legitimação chamada de ordinária, autônoma, existe outra, a extraordinária, por meio da qual se autoriza um terceiro a pleitear em juízo direito alheio. É o que se extrai do art. 6º do Código de Processo Civil: Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”, cita.

O juiz destaca que, no caso, o Sindicato Rural de Lucas do Rio Verde, pretende atuar como legitimado extraordinário. “Na forma do que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal lhe permite ao prever expressamente que ‘ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (…) Logo, o ente sindical atua na qualidade de parte e não de representante do titular do direito. Entretanto, essa autorização legal não confere um alvará para que o ente sindical atue em toda e qualquer situação como substituto, ou seja, não equivale a um direito à substituição processual generalizada”, argüiu.

O magistrado considerou que para ser legitimado a atuar como parte em nome da categoria, o sindicato deve comprovar que a matéria objeto da demanda se encontra acobertada pelos fins previstos em seu estatuto social; e que a tutela almejada se destina à proteção de um direito individual homogêneo, isto é, que possui origem comum para todos os seus associados. “Com efeito, as associações civis precisam, para serem legitimadas a propor a ação civil pública, ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa transindividual que pretendam tutelar em Juízo. E, in casu, verifica-se que o sindicato autor não comporta, dentre as suas finalidades e atribuições, a defesa de interesses comerciais dos seus filiados, razão pela qual não está legitimado para propor a presente ação civil pública”, complementa.

“Diante da ilegitimidade ativa do Sindicato requerente, julgo extinto, sem julgamento do mérito, o presente processo, o que faço com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, declarando, consequentemente, revogada a liminar concedida”, concluiu.

Fonte: Assejepar Intimações

terça-feira, 18 de outubro de 2011

TJMG. Defeito em airbag motiva danos morais

O juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, Antônio Belasque Filho, determinou que a Volkswagen do Brasil Ltda indenize a um cliente, por danos morais, na quantia de R$ 5 mil, por acidente automobilístico ocorrido em uma rodovia.

O motorista alegou que é proprietário do Veículo VW/Golf 2.0 que colidiu com um cavalo, quando transitava em uma rodovia. Argumentou que o airbag do veículo disparou somente do lado do passageiro. Em razão do acidente, ele teve de se afastar por 40 dias do trabalho.

A ré, ao se defender, disse não haver defeito no airbag e nem a existência de danos materiais e morais.

O juiz, ao analisar os documentos juntados no processo, concluiu que houve falha na prestação de serviços. Segundo ele, a ré não apresentou provas da alegada inexistência do defeito no airbag.

Para o magistrado, “é mister apontar que ele adquiriu veículo equipado com um item de segurança que não pode apresentar falhas, porque sua finalidade é proteger a integridade física do passageiro”.

O juiz indeferiu o pedido de danos materiais, por o autor não ter comprovado nenhuma despesa decorrente do evento danoso.

Essa decisão, por ser de primeira instância, esta sujeita a recurso.

Processo: 0024.04.449.437-5

Fonte: Assejepar Intimações

O desconto nos honorários advocatícios do Fisco

Por Rogério Pires da Silva*

A Lei 11.941/09 trouxe oportunidade de parcelamento alongado de dívidas tributárias na esfera federal combinada com uma exoneração parcial de multas e juros. Destaca-se no novo “Refis” o desconto de 100% do encargo legal (Decreto-lei 1.025/69) na quitação dos débitos tributários.

Para os fins da lei do novo Refis não há distinção entre os honorários de sucumbência devidos à Fazenda Nacional em execuções fiscais previdenciárias e o encargo legal de 20% sobre o valor da dívida ativa. Em princípio, o desconto do novo parcelamento deve valer para ambos, pois possuem a mesma natureza jurídica.

O problema surge em decorrência das execuções fiscais mais antigas originalmente propostas pelo INSS para a cobrança de contribuições previdenciárias. Nesses casos o patrocínio do fisco foi assumido mais recentemente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Lei 11.457/07). Entende o fisco que os honorários de sucumbência devidos pelos contribuintes nesses casos deve ser pago em separado e à vista, caso os débitos previdenciários sejam incluídos no parcelamento.

A inusitada tese fazendária surgiu por força dos artigos 12 e 28 da Portaria Conjunta PGFN / RFB 6/09, onde ao arrepio da lei os honorários devidos em execuções de débitos previdenciários são tratados como se tivessem natureza jurídica diferente do encargo do Decreto-lei 1.025/69.

A orientação fazendária consta da coletânea de perguntas e respostas no sítio fazendário (http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisicaeJuridica/ParcelamentoLei11941/PerguntasRespostas/DebitosPodemIncluidos.htm). Na resposta 4.2 consta que a lei em tela previu redução apenas para o encargo legal, e não para honorários advocatícios, que devem ser “cobrados integralmente”.

O argumento fazendário é equivocado porque parte do pressuposto de que o encargo não deve ser cobrado em face de débitos previdenciários nessas condições, cabendo ao juiz fixar honorários de sucumbência. De fato, executivos fiscais propostos originalmente pelo INSS eram patrocinados pelos advogados da própria autarquia federal, e o Poder Judiciário costumava estipular desde logo um percentual de honorários de sucumbência (entre 10% e 20%) a cargo do devedor.

Como em tais execuções fiscais o INSS foi substituído pela União Federal, e passando sua defesa para as mãos da PGFN, é obrigação deste último órgão acrescentar à dívida ativa sob sua gestão o encargo de 20%. Em não o fazendo nem por isso a exigência se modifica sob a ótica jurídica.

De fato, o que a União Federal exige a título de honorários de sucumbência em executivos fiscais é sempre o referido encargo. Não é possível cumular o referido encargo e honorários de sucumbência, que são obrigatoriamente substituídos por aquele em executivos fiscais federais, conforme súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos e jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (vide Recurso Especial 1.143.320/RS).

Aos optantes pelo parcelamento da Lei 11.941/09 cabe a faculdade de discutir judicialmente a aplicação dos descontos legais em face dos débitos parcelados, inclusive dos honorários de sucumbência fixados em execuções fiscais de débitos previdenciários patrocinadas pela PGFN – honorários que obrigatoriamente seguem o regime jurídico do encargo do Decreto-lei 1.025/69, pelo que não devem ser pagos em separado no parcelamento, estando sujeitos inequivocamente à redução em qualquer das modalidades.

* Rogério Pires da Silva é advogado em São Paulo, sócio do escritório Boccuzzi Advogados Associados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2011.

Complementação previdenciária cabe à Justiça comum

A ação que busca complementação de aposentadoria privada é de competência da Justiça estadual, mesmo que a origem do plano de previdência seja contrato de trabalho. A decisão é da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em caso que envolve a Fundação Cesp.

O ministro Luís Felipe Salomão explicou que a competência para a ação se define pela natureza da demanda, isto é, pelo pedido e pela causa de pedir. No caso, a causa de pedir remota seria o contrato de previdência e a causa de pedir imediata, o descumprimento do acordado.

“Não há relação de natureza laboral entre o beneficiário da previdência complementar e a entidade de previdência privada, por isso a competência para processar e julgar o feito é da justiça comum, haja vista o caráter civil da relação jurídica”, completou.

O autor da ação ingressou na Companhia Piratininga de Força e Luz (CPFL) em 1979. Afirma que ficou acordado, à época, o pagamento de aposentadoria suplementar, por meio de adesão a plano da Fundação Cesp. Ao se aposentar por tempo de serviço, em 2005, a fundação teria aplicado redutor, denominado fator proporcional PP, modificando a regra inicial de cálculo do benefício.

A ação foi proposta na forma de reclamação trabalhista em Santos (SP). O juízo do trabalho negou competência para a causa e remeteu o processo à Justiça estadual daquela comarca. Mas, para o juízo cível, como a origem do plano de previdência era o contrato de trabalho entre o empregado e a CPFL, a competência seria da Justiça do Trabalho.

Segundo o juízo estadual, a competência trabalhista abrange as ações revisionais de cálculos, quer se refiram ao benefício, ao fundo de reserva ou qualquer ação proposta pelo próprio trabalhador, em atividade ou aposentado, ou por pensionista.

O relator apontou que a jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido. Ele citou precedentes desde 1995 reiterando o posicionamento, que não se alterou com a Emenda Constitucional 45. O ministro citou também julgados do Supremo Tribunal Federal na mesma linha, embasados no disposto no artigo 202 da Constituição Federal (parágrafo 2º): “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.” Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

CC 116.228

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2011.

quinta-feira, 6 de outubro de 2011

TSE decide que Dario Berger não é prefeito itinerante

O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que o prefeito de Florianópolis, Dario Berger (PMDB-SC), não pode ser considerado prefeito itinerante e, por isso, não merece ter seu mandato cassado. Berger foi eleito e reeleito prefeito de São José e, ao final de seu segundo mandato, em 2003, transferiu o domicílio eleitoral para Florianópolis, onde foi eleito em 2004 e reeleito em 2008. A decisão se deu por quatro votos a três, sendo que a maioria seguiu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia.

O recurso que pedia a cassação de Dario Berger e de seu vice, João Batista Nunes (PR-SC), foi apresentado pela coligação adversária, formada pelo PP e pelo PTB. A oposição acusava Dario Berger de ter descumprido a regra prevista na Constituição Federal (artigo 14, parágrafo 5º) que permite uma única reeleição para prefeito. Para a coligação, ele estaria exercendo o quarto mandato consecutivo, prática que caracterizaria o prefeito itinerante, que muda de domicílio eleitoral com o intuito de burlar a determinação constitucional.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia levou em consideração uma peculiaridade do caso presente no fato de que Dario Berger só transferiu seu domicílio eleitoral após consultar a Justiça Eleitoral do Estado sobre a possibilidade de se candidatar em Florianópolis. Diante da resposta positiva, ele se candidatou, foi eleito e reeleito sem que sua candidatura fosse contestada.

A ministra lembrou que ele “se embasou rigorosamente naquilo que a Justiça Eleitoral a ele disse” e, portanto, não pode se concluir que houve fraude ou tentativa de burlar a Constituição, pois quem quer fraudar não busca uma compreensão da lei ou uma orientação da própria Justiça Eleitoral, como ocorreu no caso.

Em sentido contrário votaram a ministra Nancy Andrighi, o ministro Marcelo Ribeiro e o ministro Arnaldo Versiani. Ribeiro e o Versiani lembraram de outros oito casos em que o TSE decidiu pela cassação do prefeito quando há mudança do domicílio para conseguir um terceiro mandato.

Nesse sentido, decidiram seguir o entendimento que vêm aplicando desde 2008 para manter a “coerência” e, dessa forma, votaram pela cassação de Dario Berger e seu vice.

A ministra Cármen Lúcia afirmou que, caso fosse aplicada ao caso a atual jurisprudência do TSE no sentido de cassar mandato de prefeito itinerante que usa de má-fé para transferir o domicílio eleitoral e conseguir mais de dois mandatos consecutivos, seria tratar “igualmente pessoa que se pôs em situação desigual”, ou seja, que teve o “cuidado específico, objetivo e formal de procurar a orientação” da Justiça Eleitoral antes de fazer a mudança do domicílio.

O ministro Marco Aurélio foi o primeiro a acompanhar a relatora. Em seu voto, destacou que o Poder Judiciário não pode dar uma interpretação “ampliativa” à Constituição Federal em relação à mudança de domicílio para se candidatar a terceiro mandato. No entendimento do ministro, a Constituição diz apenas que a reeleição só é possível uma única vez, mas não faz referência a candidatura em outro município que, de acordo com o ministro, seria candidatura a um novo cargo.

No entanto, ele ressaltou que não reconhece como válida a consulta respondida pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE-SC) que teria permitido a candidatura de Dario Berger. Para o ministro, está claro no Código Eleitoral que apenas o TSE tem a atribuição de responder a consultas, pois seria inimaginável ter-se 27 Tribunais Regionais Eleitorais respondendo a consulta “quanto ao alcance de um direito que é linear e deve ser observado em todo território”.

Já o ministro Gilson Dipp, que também acompanhou a relatora, destacou que não tem nenhuma simpatia à tese do chamado prefeito itinerante, mas que, neste caso, não houve má-fé na mudança de domicílio, pois, em sua opinião, a Justiça do Estado, “se existe, deve ter o mínimo de autonomia e competência” para orientar.

Desempate

Ao desempatar o julgamento, o presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski, lembrou que em todos os casos que votou pela cassação de prefeitos itinerantes identificou um “quê de fraude”. Mas, neste caso, considerou que houve boa-fé de Dario Berger ao buscar orientação na Justiça Eleitoral antes mesmo de transferir seu domicílio eleitoral e se desincompatibilizar do cargo de prefeito de São José.

“As consultas não geram direito subjetivo, mas, neste caso, o candidato, me parece, obrou com a maior lisura e boa-fé ao fazer a consulta e descincompatibilizar-se”, disse.

Lewandowski lembrou que “a Justiça Eleitoral é um instrumento de pacificação social” e que cassar o prefeito no último ano de seu mandato seria uma decisão que causaria uma imensa intranquilidade nos cidadãos de Florianópolis. Com informações da Agência de Notícia do TSE.

Respe 35.906

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2011.