A teoria da responsabilidade por perda de uma chance, nascida na jurisprudência francesa em meados dos anos 60, visa à responsabilização do agente que, por força de seus atos, inflige a outrem a frustração de oportunidade de obter determinada vantagem ou, então, de evitar um prejuízo.
Para ilustrar, podemos imaginar uma determinada empresa participante de licitação na modalidade de pregão eletrônico, que vê frustrada suas chances de apresentar sua proposta por não conseguir acesso à página do processo licitatório por falha em sua conexão à web. Ou então, em outro caso, imaginemos um empresário que vê frustrada a oportunidade de firmar um grande contrato ou fechar um importante negócio que se realizaria em outra cidade por conta de overbook de seu voo.
Nesses dois casos, teria tal empresa ou empresário sofrido dano? Poderiam ambos responsabilizar, respectivamente, seu provedor de internet pela perda da chance de participar na licitação ou a companhia aérea pela perda do negócio?
Não tão desconhecida da doutrina brasileira e já em plena aplicação em outros países como Argentina, Itália e Estados Unidos e na França em que teve sua origem, esta nova vertente da responsabilidade civil, volta a ter evidência para os operadores do direito nacional em virtude de recente matéria veiculada no website de nosso STJ, especialmente pelas avaliações quanto a sua aplicabilidade no Brasil, destacando-se, dentre outras, as posições da ministra Nancy Andrighi e do professor Sílvio de Salva Venosa.
De acordo com a advogada Joanna Guimarães do escritório Sevilha, Andrade, Arruda Advogados, deve-se ter em mente que a teoria geral da responsabilidade civil preconiza que aquele que causa dano a outro fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu ato, logo, só existiria responsabilização pela certeza do dano infligindo a outrem.
"A inovação trazida pela teoria ora em pauta reside exatamente no dano infligindo a outrem por ato que o tenha privado da oportunidade de obter vantagem ou então, de evitar um prejuízo o que, por derradeiro, confronta a ideia de responsabilização acima esboçada, pois não se trata de prejuízo certo, mas de uma probabilidade de prejuízo. Alguns casos brasileiros levados aos Tribunais fundaram-se na teoria ora em apreço, nos cabendo citar, de forma ilustrativa, caso em que determinada participante do programa "Show do Milhão" teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão em virtude de uma pergunta mal formulada. Na ação, a participante pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração por ela sofrida, sendo reconhecida judicialmente indenização parcial como devida por entender-se que existia probabilidade matemática de acerto frente as reais chances de conquistar o prêmio detidas pela participante em questão".
Para a especialista, embora existam casos em que a teoria da responsabilidade por perda de uma chance não só foi admitida, como reconhecida, sua aplicação no Brasil se demonstra tímida devido a grande dificuldade em se determinar as reais chances de obtenção de vantagem, ou de se evitar prejuízos, envolvidas em cada caso.
A doutrina brasileira, em sua maioria, tende por enquadrar o dado sofrido pela perda de uma chance como forma de lucros cessantes e/ou dano emergente, sendo a primeira forma representação dos benefícios que o lesado deixou de obter e, a segunda, representação de diminuição patrimonial.
"Mas, como seria possível comprovar inequivocamente os danos pela perda da chance de participação na licitação por culpa do provedor de internet ou a perda do negócio por overbook do voo? Frente a estas dificuldades, justifica-se a tímida aplicação dessa teoria, pois, difícil é o trabalho do julgador em distinguir a mera e hipotética possibilidade de êxito da real chance de êxito caso o ato que a limou não tivesse ocorrido, no entanto, não me parece que o dano sofrido nestes casos deva ser comprovado inequivocamente, como quer nossa doutrina, pois estamos avaliando probabilidades que, por derradeiro, fogem da seara da certeza", acrescenta.
Por fim, a especialista diz que a melhor maneira de julgar esses casos reside na análise dos princípios norteadores do Direito, como o da boa-fé objetiva e o da razoabilidade, patentes no Direito pátrio, para verificar, caso a caso, o quanto a vítima deixou de lucrar ou o prejuízo por ela sofrido em vista de suas reais possibilidades de êxito.
Fonte: Migalhas
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