segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

TST - Cortador de cana-de-açúcar não ganha adicional de insalubridade

Empregado que atua no corte de cana-de-açúcar não tem direito ao recebimento de adicional de insalubridade. Apesar do trabalho a céu aberto, em condições nocivas à saúde, não há previsão legal para o pagamento do benefício a esses profissionais. Com essa interpretação, a 3ª turma do TST excluiu da condenação da Sociedade Agrícola Paraguaçu o pagamento do adicional a ex-funcionário. A decisão unânime foi nos termos do voto do ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira.

O adicional de insalubridade é um direito concedido aos trabalhadores que desenvolvem atividades em ambientes insalubres. O acréscimo no salário é justificável pelo fato de eles estarem expostos a agentes prejudiciais à saúde. O pagamento do adicional em grau mínimo, no valor de 10%, médio (20%) ou máximo (40%) depende do tipo e da intensidade da exposição ao agente insalubre. Até que seja editada norma legal ou convencional, a base de cálculo do adicional é o salário mínimo.

No TRT da 15ª região, a empresa foi condenada a pagar o adicional ao ex-empregado. Segundo o TRT, o trabalho rural a céu aberto expõe o empregado ao calor e aos raios ultravioletas que provocam, entre outros males, fadiga, desidratação, catarata e câncer de pele. Na avaliação do regional, apesar de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, laudo pericial confirmou a exposição do empregado ao calor no período das 10 às 16 horas do dia. Portanto, era devido o adicional de insalubridade em grau médio.

Mas para o relator do recurso de revista no TST, ministro Alberto Bresciani, a empresa tinha razão ao argumentar que faltava previsão legal para autorizar o reconhecimento da atividade desenvolvida pelo trabalhador como insalubre. De acordo com o relator, a CLT, em seus artigos 190 e 195, estabelece que a caracterização e a classificação da insalubridade seguem as normas do Ministério do Trabalho e Emprego, que deverá aprovar quadro de atividades e operações consideradas insalubres. Atualmente, a regra está contida na Norma Regulamentadora 15, Anexo 7, do MTE.

Assim, esclareceu o relator, o entendimento do TRT contrariou a Orientação Jurisprudencial 173 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, que afirma ser indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por falta de previsão legal. Por consequência, os ministros da 3ª turma restabeleceram a sentença da vara do Trabalho para excluir da condenação da empresa a obrigação de pagar o adicional de insalubridade ao ex-empregado.

Processo Relacionado: RR-81100-80.2007.5.15.0036 - clique aqui.

Confira abaixo o acórdão na íntegra.
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A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO A CÉU ABERTO. -Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7)- (OJ n° 173 da SBDI-1/TST). Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-81100-80.2007.5.15.0036, em que é Recorrente SOCIEDADE AGRÍCOLA PARAGUAÇU LTDA. e Recorrido DORIVAL PEREIRA DE SANTANA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pelo acórdão de fls. 367/371, deu provimento ao apelo interposto pelo Reclamante.

Inconformada, a Reclamada interpõe recurso de revista, pelas razões de fls. 376/382, com fulcro nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT.

Admitido o recurso a fl. 391.

Sem contrarrazões.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o recurso (fls. 373 e 376), regular a representação (fls. 108, 244 e 383), pagas as custas (fl. 389) e efetuado o depósito recursal (fl. 388), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO A CÉU ABERTO.

1.1 - CONHECIMENTO.

O Regional deu provimento ao apelo interposto pelo Reclamante, sob os seguintes fundamentos (fls. 368/370):

-Apesar de respeitáveis os fundamentos contidos no r. decisum a despeito deste tema ousa este Relator deles discordar, tendo como ponto de apoio as memoráveis conclusões apresentadas pelo Dr. Wallace O. Cassiano Teixeira, Advogado, Perito e Pós-graduado em Engenharia de Segurança do Trabalho, durante sua palestra proferida no último XIV Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho Rural, realizado em novembro/2009 na cidade de São José dos Campos SP, intitulada 'O trabalho rural a céu aberto e suas múltiplas consequências'.

Nessa sua brilhante apresentação, foram focadas as principais consequências da exposição excessiva ao calor e à ação dos raios ultravioleta para a saúde e a segurança do trabalhador rural, que realiza suas atividades a céu aberto.

Segundo o I. Palestrante, a extrapolação do limite de tolerância à exposição solar, variável, de acordo com o tipo e o regime de trabalho realizado, é causa de fadiga, diminuição de rendimento, erros de percepção e de raciocínio, além de perturbações psicológicas. Disso podem resultar ainda doenças como a exaustão, a baixa da pressão arterial e a desidratação. Esta, por sua vez, pode provocar ineficiência muscular, perda de apetite, choque térmico, febre e até a morte.

Já a exposição aos raios ultravioleta, por sua vez, é responsável por patologias como eritemas, envelhecimento precoce, redução das defesas imunológicas, formação de cataratas e até câncer de pele. Aliás, o nobre Perito alertou para o fato de que até 80% das ocorrências desse tipo de câncer são de origem ocupacional.

Com efeito, em termos práticos, já não se pode mais ignorar a realidade de que o trabalhador rural, além de estar correndo esses riscos físicos também está sujeito a outros como os de origem ergonômica, química, biológica (picadas de animais peçonhentos, contato com a secreção de animais, etc), sem contar aqueles específicos a cultura da cana-de-açúcar como, por exemplo: os cortes e mutilações com os facões, a aspiração de fuligem e até a exaustão, esta associada inclusive ao pagamento por produção.

Em resumo, hoje em dia, mesmo em contraposição à postura adotada pela Orientação Jurisprudencial 173 da SDI-I do TST, deve-se conceder ao trabalhador rural que corta cana-de-açúcar o adicional de insalubridade previsto no inciso XXIII do artigo 7º da Carta Magna, dada sua patente e extenuante condição de laborar a céu aberto, sob a ação dos raios solares e de seu calor proporcionado, independente do efetivo fornecimento de EPIs. Trata-se, pois, de direito que deve ser visto como um elemento no contexto de uma nova postura em relação à segurança e à saúde do trabalhador, e não simplesmente como um pedágio.

Por tudo isso, e também porque as conclusões expressas no competente laudo pericial aqui elaborado confirmaram a realidade de que o reclamante trabalhava sob constante exposição ao calor pelo período das 10h00 às 16h00, mesmo que trajado com todos os EPIs fornecidos pela empresa reclamada (fls. 277/291), ficam-lhe deferidas as respectivas diferenças do adicional de insalubridade em seu grau médio, além de seus consequentes e acessórios reflexos nas demais verbas salariais e rescisórias.

Essas diferenças corresponderão a todo o período contratual, sendo que de julho/2004 até julho/2007, a base de cálculo para essas diferenças deverá ser o valor do salário mínimo nacional, conforme atuais entendimento consubstanciados nas Súmulas Vinculantes 04 e 10, ambas do C. STF.

No entanto, a partir de agosto/2007, essa base de cálculo deverá corresponder aos valores que passaram a ser fixados para o salário mínimo regional paulista, conforme melhor interpretação da norma do artigo 192 da CLT, além da seguinte tabela (...).

Pedido que merece provimento, inclusive com suporte no Anexo 07 da NR-15, Portaria/MTb 3.21 1/1978.

Quanto aos honorários periciais, devem eles agora ficar a cargo exclusivo da reclamada, isso em função do disposto no artigo 790-B da Consolidação, mantido, todavia, seu valor antes arbitrado pela Vara de origem.-

A Recorrente aponta a ausência de fundamento legal a autorizar o reconhecimento da atividade desenvolvida pelo Reclamante como insalubre. Alega que o Anexo 7 da NR-15 do Ministério do Trabalho não traz previsão quanto a ser devido o adicional de insalubridade. Nesse sentido, alega serem indevidos, ainda, os honorários periciais. Indica maltrato aos arts. 5º, II, da CF e 190, 195 e 790-B da CLT, além de contrariedade à OJ nº 173 da SBDI-1. Colaciona arestos.

Conforme a transcrição do acórdão recorrido, o Tribunal de origem condenou a Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, com amparo no laudo pericial ofertado e por considerar o direito do empregado ao seu percebimento -como um elemento no contexto de uma nova postura em relação à segurança e à saúde do trabalhador-.

Fundamenta que é patente e extenuante a condição de laborar o trabalhador rural que corta cana-de-açúcar a céu aberto, sob a ação dos raios solares e calor, independente do efetivo fornecimento de EPIs.

Ao condenar a Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, pelo trabalho a céu aberto, o Regional contrariou o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1 desta Corte:

-ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO (inserida em 08.11.2000)

Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).-

Conheço, portanto, do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n° 173 da SBDI-1 do TST.

1.2 - MÉRITO.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1 do TST, a consequência é o seu provimento, para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, restabelecendo a r. sentença. Honorários periciais pelo Autor, dispensados na forma do art. 790-B da CLT (fls. 11 e 321).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, em relação à insalubridade pelo trabalho a céu aberto, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, restabelecendo a r. sentença. Honorários periciais pelo Autor, dispensados na forma do art. 790-B da CLT (fls. 11 e 321).

Brasília, 09 de fevereiro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira
Ministro Relator

Fonte: TST

Planejamento Tributário I: Lucro Real Anual e Lucro Real Trimestral - Qual a melhor opção?

* Ricardo Américo do Prado

Transcorrido as festividades de final de ano e o fechamento contábil e fiscal do ano de 2010, é chegado o momento dos profissionais que atuam nas áreas contábil, fiscal e tributária, efetuarem estudos e cálculos sobre as projeções de resultados das pessoas jurídicas para o ano de 2011, com o objetivo de fornecer dados e suportar a melhor opção do regime de apuração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Pois bem, de acordo com a legislação tributária, as pessoas jurídicas possuem basicamente seis modalidades distintas de apuração do IRPJ e CSLL.

Os regimes de apuração do IRPJ e da CSLL são:

I. Lucro Real (anual e trimestral)

Modalidade de tributação calculada sobre a apuração do resultado (lucro ou prejuízo) líquido contábil das pessoas jurídicas, acrescentando-se as adições (regra geral são as despesas não dedutíveis e provisões temporárias) e as exclusões (regra geral as receitas não tributáveis e reversões de provisões temporárias). Normalmente essa tributação aplica-se para: (i) grandes empresas; (ii) determinados segmentos da economia, que utilizam incentivos fiscais; (iii) empresas que efetuam operações no comércio exterior e; (iv) empresas que são obrigadas pela legislação tributária a essa modalidade de tributação.

II. Lucro Presumido

Modalidade de tributação calculada sobre o faturamento das pessoas jurídicas, com base em percentuais definidos na legislação tributária. Normalmente aplica-se para médias empresas e empresas que não são impedidas pela legislação tributária a optar por essa tributação.

III. Lucro Arbitrado

Modalidade de tributação calculada sobre o faturamento das pessoas jurídicas, com base em percentual definido na legislação tributária. Normalmente é aplicada de ofício pelas autoridades fiscais quando não encontram ambiente de controle contábil adequado para a tributação do lucro conforme as regras previstas na legislação fiscal e comercial. No entanto, também pode ser aplicada diretamente pelos representantes das pessoas jurídicas.

IV. Simples Nacional

Modalidade de tributação calculada sobre o faturamento, com base em percentuais definidos na legislação tributária. De acordo com o nível de faturamento os percentuais se alteram. Normalmente aplica-se para microempresas e empresas de pequeno porte, devendo ainda ser observadas todas as regras de enquadramento descritas na legislação tributária, verificando-se ainda se a atividade exercida pela pessoa jurídica é permitida pela legislação, bem como o limite de faturamento e, se não é obrigada a efetuar outra modalidade de tributação.

V. Imunes e/ou isentas

Modalidade de tributação em que as pessoas jurídicas e as atividades por elas exercidas são imunes à tributação desde que descritas no texto da Constituição Federal do Brasil, ou ainda, isentas quando descritas no texto da legislação infraconstitucional;

VI. MEI - Microempreendedor Individual

Modalidade de tributação em que o empreendedor individual é a pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno empresário. Para ser empreendedor individual, é necessário faturar no máximo até R$ 36.000,00 por ano, não ter participação em outra empresa como sócio ou titular e ter um empregado contratado que receba o salário mínimo ou o piso da categoria. Além disso, o Empreendedor Individual será enquadrado no Simples Nacional e ficará isento dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e Cofins). Pagará apenas o valor fixo mensal de R$ 57,10 (comércio ou indústria) ou R$ 62,10 (prestação de serviços), que será destinado à Previdência Social e ao ICMS ou ao ISS. Essas quantias serão atualizadas anualmente, de acordo com o salário mínimo.

No presente texto encontra-se abordado somente a tributação na modalidade do Lucro Real (anual e trimestral).

Lucro Real

As pessoas jurídicas que estão obrigadas à apuração do lucro real conforme determina a legislação tributária são as que possuem as seguintes características:

Tenham auferido receita bruta total no ano calendário anterior igual ou superior a R$48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais) ou o limite proporcional ao número de meses nos casos de início de atividades em outra data que não o mês de janeiro;

Instituições financeiras;

Tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

Usufruírem de benefícios fiscais relativos a isenção ou redução do imposto, como por exemplo, os calculados com base no lucro da exploração (empreendimentos localizados nas regiões Norte-SUDAM e Nordeste-SUDENE) e também os incentivos fiscais relativos à pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica, dentre outros;

Optarem por recolher o IRPJ mensal pelo regime de estimativa (lucro real anual);

Exercerem a atividade de Factoring;

Se dediquem à construção, incorporação, compra e venda de imóveis que tenham registro de custo orçado, nos termos das normas aplicáveis a essas atividades;

Seja Sociedade de Propósito Específico, formada por Microempresas e Empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional;

Explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Períodos de apuração e recolhimento

O Lucro Real possui duas periodicidades distintas de apuração, sendo que as pessoas jurídicas podem optar por uma delas:

a) Lucro Real trimestral - apuração efetuada por meio de balanços trimestrais, encerrados respectivamente nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário;

b) Lucro Real anual - por meio de estimativas mensais ou por meio de balanço de suspensão ou de redução, e ainda com a apuração de ajuste anual do lucro real ao final do período de apuração (31 de dezembro de cada ano-calendário).

É importante ressaltar que o recolhimento por estimativa mensal, ou ainda, por meio de balanço de redução ou suspensão, corresponde à opção pelo lucro real anual, muito embora os recolhimentos sejam mensais, referem-se às antecipações do IRPJ e CSLL devidos até o momento em que for efetuado o ajuste anual ao final do período de apuração em 31 de dezembro.

Em relação ao lucro real trimestral, a apuração é definitiva ao final de cada trimestre e não existe a possibilidade de efetuar o recolhimento mensal por estimativa. O IRPJ e a CSLL são recolhidos no último dia do mês posterior ao encerramento do trimestre, ou ainda, em três quotas iguais e sucessivas que devem ser recolhidas no último dia útil do mês posterior ao encerramento do trimestre em relação à primeira quota, e a segunda e a terceira quotas serão pagas respectivamente nos meses subsequentes, devendo ser acrescidas de juros Selic.

Vantagens e desvantagens: Lucro Real Anual ou Lucro Real Trimestral?

Os autores Hiromi Higuchi, Fábio Hiroshi Higuchi e Celso Hiroyuki Higuci em sua obra: "Imposto de Renda das Empresas - Interpretação e prática" que já se encontra na 35ª. edição em 2010, citam na página 25 que o lucro real trimestral não traz uma só vantagem, mas traz muitas desvantagens, como a da limitação na compensação dos prejuízos fiscais e a possibilidade de cometer mais infrações fiscais.

De fato, na prática a maioria das empresas opta pela apuração e pagamento do IRPJ e CSLS pelo lucro real anual com o objetivo de utilizar o cálculo mensal por estimativa ou suspender e/ou reduzir o pagamento da estimativa de acordo com os resultados acumulados que apurar em balanços ou balancetes levantados especificamente para esse fim.

No mês passado (janeiro de 2011) a Receita Federal do Brasil publicou o resultado da arrecadação federal de dezembro de 2010, demonstrando ainda o total dos recolhimentos dos tributos arrecadados nos anos de 2009 e 2010. Nessa demonstração podemos verificar que ao comparamos os recolhimentos de IRPJ e CSLL entre "estimativa mensal" e "declaração de ajuste" (que se refere à opção pelo lucro real anual) e "balanço trimestral" (que se refere à opção pelo lucro real trimestral), constatamos que a modalidade de lucro real trimestral representou apenas 9,27% em 2010 e 9,75% em 2009 do total recolhido, conforme abaixo:

Descrição
RS milhões
2010 % 2009 %
Balanço Trimestral 7.990 9,27% 8.289 9,75%
Estimativa Mensal 72.196 83,74% 67.791 79,72%
Declaração de Ajuste 6.032 7,00% 8.956 10,53%
Total 86.218 100,00% 85.036 100,00

Fonte: www.receita.fazenda.gov.br/Arrecadacao/ResultadoArrec/2010/default.htm

Podemos verificar pelo resultado divulgado acima que o lucro real trimestral é pouco utilizado pelas empresas. Sem dúvida, o maior motivo é justamente o receio da limitação da compensação de prejuízo fiscal de trimestres anteriores com somente 30% do lucro tributável gerado no(s) outro(s) trimestre(s).

Essa limitação ocorre porque o IRPJ e CSLL, calculados na opção do lucro real trimestral, são efetuados de maneira isolada, sendo apurações definitivas em cada trimestre, daí decorre o receio de não conseguir compensar 100% do saldo de prejuízo fiscal apurado em um determinado trimestre com o lucro apurado em outro(s) trimestre(s), principalmente para as empresas que possuem resultados sazonais ou a incerteza de gerar resultados constantes durante o ano.

Na apuração com base no lucro real anual não cabe observar o limite de 30% do lucro tributável a ser compensado com prejuízo fiscal gerado no próprio ano-calendário (somente em relação à prejuízos gerados em anos anteriores), porque nos balanços ou balancetes levantados para fins de suspensão ou redução do imposto de renda apura-se o resultado acumulado desde o mês de janeiro, de modo que os prejuízos de um mês são automaticamente absorvidos por lucros de outro, sem nenhuma restrição. O sistema mais flexível, portanto, (via de regra) e a opção mais vantajosa na maioria das vezes é o lucro real anual, com base na estimativa mensal e no critério de suspensão ou redução do imposto. No entanto, como toda regra tem exceções, existem alguns casos em que o lucro real trimestral será mais vantajoso, e por esse motivo, discordo quando os renomados autores citados no texto declaram que não existe nenhuma vantagem na opção do lucro real trimestral.

Destaco abaixo alguns casos em que o lucro real trimestral revela-se como a melhor opção:

a empresa apurar prejuízos constantes e crescentes no ano, ou seja, apurar prejuízos em todos os trimestres e tiver valores de IR fonte retidos, quer seja por ter aplicações financeiras, quer seja pela prestação de serviços, quer seja por efetuar venda de mercadorias e produtos para órgãos públicos. Nesses casos as retenções ocorridas nos trimestres, poderão, a partir do trimestre seguinte, ser considerados como saldo negativo de IRPJ e CSLL e ser atualizados monetariamente pela taxa de juros Selic, contribuindo ainda com a geração de resultados financeiros;

a empresa apurar lucros constantes e crescentes no ano, ou seja, apurar lucros em todos os trimestres, nesse caso haverá maior prazo p/ pagamento e/ou compensação de IRPJ e CSLL, gerando melhores resultados com a atualização monetária dos recursos disponíveis. O maior prazo para recolhimento do IRPJ e CSLL poderá ser de até 60 dias a mais nessa opção;

a empresa iniciar as atividades a partir de 01 de outubro de cada ano, dessa forma haverá apenas uma única apuração em dezembro, ao invés de três apurações que seriam efetuadas no lucro real anual (outubro, novembro e dezembro).

A empresa que apurar lucro em janeiro e necessitar de maior prazo para recolhimento de IRPJ e CSLL, ao optar pelo lucro real anual, terá que recolher aos cofres públicos federais no dia 28 de fevereiro, e se optar pelo lucro real trimestral, o prazo para pagamento será 30 de abril. Ressaltando que, se nos próximos trimestres for apurado prejuízo não haverá a compensação imediata dos lucros gerados no primeiro trimestre, mas limitados a 30% do lucro.

Concluindo: recomendo a análise caso a caso, empresa a empresa, com todo o critério possível, para tomar a melhor decisão e trazer ganhos reais para as empresas. Por esse motivo é extremamente importante que as projeções de resultados e das bases de cálculo tributáveis do ano em curso reflitam os números mais próximos possíveis da realidade a fim de não tomar provocar a decisão equivocada no momento de exercer a opção.

Opção pelo Lucro Real Anual ou Trimestral

A legislação tributária prevê a forma através da qual as pessoas jurídicas devem efetuar a opção do lucro real anual ou lucro real trimestral. A opção deve ser efetuada de acordo com o pagamento do IRPJ e CSLL utilizando os códigos DARF´s conforme definido pela Receita Federal do Brasil, descritos abaixo:


Código Darf Regime de Tributação
0220 IRPJ - PJ obrigadas ao Lucro Real - Entidades não Financeiras - Balanço Trimestral
1599 IRPJ - PJ obrigadas ao Lucro Real - Entidades Financeiras - Balanço Trimestral
2319 IRPJ - PJ obrigadas ao Lucro Real - Entidades Financeiras - Estimativa mensal
2362 IRPJ- PJ obrigadas ao Lucro Real - Entidades não Financeiras - Estimativa Mensal
3373 IRPJ - PJ não obrigadas ao Lucro Real - Balanço Trimestral
5993 IRPJ - PJ não obrigadas ao Lucro Real - Estimativa Mensal
6012 CSLL - Demais PJ que apuram o IRPJ com base em Lucro Real - Balanço Trimestral
2484 CSLL - Demais PJ que apuram o IRPJ com base em Lucro Real - Estimativa Mensal
2030 CSLL - Entidades Financeiras - Balanço Trimestral
2469 CSLL - Entidades Financeiras - Estimativa Mensal

Dessa forma, a opção pelo Lucro Real poderá ser efetuada:

por ocasião do recolhimento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou ao mês de início de atividade (seja por estimativa ou por balanço de redução ou suspensão);

por ocasião do recolhimento do imposto apurado trimestralmente, correspondente ao 1º trimestre ou ao trimestre em que for gerado lucro tributável ou ainda ao trimestre de início da atividade empresarial.

No caso de a pessoa jurídica apurar prejuízos poderá formalizar a opção para o momento em que tiver que efetuar o primeiro recolhimento devido no ano, ressaltando que uma vez efetuada a opção, a mesma será irretratável por todo o ano-calendário. Mesmo que o pagamento da estimativa referente ao mês de janeiro tenha sido efetuado após o prazo de vencimento (28 de fevereiro) a opção será válida, obviamente nesse caso haverá o pagamento de multa e juros devido ao fato de o recolhimento ter ocorrido em data posterior ao do vencimento.

Bibliografia

HIGUCHI, Hiromi, Fábio Hiroshi e Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas - Interpretação e prática. Ed. IR Publicações Ltda., 35ª. edição - 2010.
Sítio: www.receita.fazenda.gov.br
Sítio: www.fiscosoft.com.br - (lucro real - roteiro de procedimentos)
Sítio: www.portaldoempreendedor.gov.br

* Ricardo Américo do Prado, Advogado e Consultor Tributário de Empresas, E-mail: ricardopradosp@hotmail.com

Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 23 de Fevereiro de 2011

Auxílio-alimentação pago pela CEF tem natureza salarial

A Caixa reconheceu pagar o auxílio aos seus funcionários, mas ressaltou que o benefício tem caráter indenizatório, não incidindo para o cálculo das verbas em questão.

Abonos pecuniários e salariais, participação nos lucros e FGTS, tudo isso terá que ser pago considerando como parte do salário o valor do auxílio-alimentação. A alegação da Caixa Econômica Federal (CEF) de existência de acordo coletivo estabelecendo natureza indenizatória ao auxílio-alimentação – excluindo-o, assim, do salário para cálculo de outras parcelas - não serviu para mudar a sentença. Ao julgar o caso, a Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou embargos da CEF, mantendo, assim, a decisão que determinou à Caixa o pagamento das parcelas pleiteadas pelo empregado tendo o auxílio-alimentação na base de cálculo.

O economiário postulou a incidência do benefício alimentação sobre os valores de VP GIP (salário mais função), abonos pecuniários, abonos salariais, programa de participação nos lucros (PRX) e FGTS. A Caixa reconheceu pagar o auxílio aos seus funcionários, mas ressaltou que o benefício tem caráter indenizatório, não incidindo para o cálculo das verbas em questão. Condenada na primeira instância, desde então a CEF vem recorrendo sem sucesso. No Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), foi negado provimento ao recurso ordinário.

Foi então que a CEF interpôs recurso de revista ao TST, pretendendo a aplicação da prescrição total ao pedido do trabalhador. Para isso, argumentou que a lesão alegada pelo empregado ocorreu em 1987, com a celebração de acordo coletivo que reconheceu a natureza indenizatória da parcela, ou, sucessivamente, em 1991, com a adesão da Caixa ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Sustentou, então, ter havido violação aos artigos 7º, XXIX e XXXVI, da Constituição e à Súmula 294 do TST.

Segunda Turma

Ao analisar o recurso, a Segunda Turma não conheceu do apelo, por verificar que, embora a Caixa tenha aderido ao PAT, o fornecimento do auxílio-alimentação aos seus empregados não seguia as diretrizes do programa. O benefício concedido pela CEF apresenta características diversas da indenização por despesas pagas com a alimentação do trabalhador. Mesmo após a adesão ao PAT, a Caixa continuou oferecendo o benefício não só para o ressarcimento das despesas com alimentação, mas também para compras de gêneros alimentícios e aos aposentados e sucessores. Além disso, continuou concedendo-o nas férias dos empregados.

Esse aspectos, de acordo com a Segunda Turma, desvirtuam totalmente o propósito que se pretende alcançar pelo PAT, bem como a configuração da natureza jurídica da parcela, pois “os elementos fáticos descritos demonstram que a benesse era fornecida pelo trabalho e não para o trabalho”. Dessa forma, devido ao caráter salarial da parcela, o colegiado considerou intacto o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição e a Súmula 294/TST, por ser inviável o acolhimento da prescrição total do direito de ação, já que o início da prescrição no caso não se deu com a adesão da CEF ao PAT .

Quanto ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, a Segunda Turma entendeu que também não houve ofensa a esse dispositivo, ao contrário da alegação da empresa, pois, embora houvesse previsão no acordo coletivo da natureza indenizatória da parcela, foi comprovado que, na realidade, a Caixa pagava o auxílio-alimentação como um acréscimo aos vencimentos do empregado. Segundo o colegiado, isso “caracteriza o pagamento como contraprestação pelo trabalho e não para possibilitar a execução do serviço, reduzindo o tempo necessário ao deslocamento do empregado no horário de refeição, sendo pago, inclusive, àqueles que não estão mais em serviço, como os aposentados e pensionistas, e àqueles que se encontram de férias”.

SDI-1

A empresa, então, interpôs embargos à SDI-1, indicando julgados para confronto de jurisprudência e novamente violação ao artigo 7º, XXIX e XXXVI, da Constituição e às Súmulas 206 e 294 do TST. No exame do recurso, a relatora, ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, esclareceu, primeiramente, que a violação constitucional não se compatibiliza com a nova sistemática dada aos embargos pela Lei 11.496/2007. Por outro lado, a relatora destacou que não observou, nos julgados apresentados para verificação de divergência jurisprudencial, o conflito de teses que viabilizasse o trânsito dos embargos.

A ministra Peduzzi ressaltou a afirmativa das instâncias percorridas de que ficou “comprovado nos autos que o auxílio-alimentação foi pago durante todo o contrato de trabalho como um acréscimo à remuneração do autor, possuindo inequívoca natureza salarial, independentemente de previsão no acordo coletivo da natureza indenizatória da parcela e/ou adesão ao PAT”. A SDI-1, acompanhando o voto da relatora, não conheceu dos embargos.

(E-RR - 125000-12.2006.5.13.0002)

Fonte: TST

Justiça do MA rejeita ação do INSS contra empresa acusada de negligência em morte de trabalhador

A 5ª vara da JF de 1º Grau do MA rejeitou a ação ordinária promovida pelo INSS contra a empresa Fertipar - Fertilizantes do Maranhão LTDA., a qual o órgão acusava de ter sido negligente e provocado a morte de um dos seus trabalhadores.

Defendida pelo advogado Ulisses César Martins de Sousa, do escritório Ulisses Sousa Advogados Associados, a Fertipar não foi considerada culpada diante das provas apresentadas e, portanto, não terá de ressarcir ao INSS de todos os gastos efetuados com o benefício acidentário concedido em favor da dependente do trabalhador falecido, conforme o Instituto pediu na ação.

De acordo com Sousa, ultimamente o INSS tem promovido ações de indenização, em casos de acidente de trabalho, com base no art. 120 da lei 8.213/91, postulando a condenação das empregadoras das vítimas do acidente a ressarcir as despesas do Instituto com o pagamento de pensão. "A sentença proferida pelo juiz Federal José Carlos do Vale Madeira acolheu minha tese de defesa na qual foi sustentado que a responsabilidade do INSS por acidente de trabalho é objetiva, posto que decorrente do seguro de acidente de trabalho feito pelo empregador em benefício do empregado. Porém, para as empregadoras das vítimas de acidente de trabalho, somente surge o dever de indenizar se comprovada a ocorrência de dolo ou culpa", explica Sousa.

Na sentença o juiz assinalou que "não tendo havido qualquer comprovação da ocorrência dos fatores apontados pelo autor para o infortúnio ocorrido com o empregado da ré, não se pode validamente imputar-lhe, por mera ilação, sua culpa. Esta responsabilidade, porque subjetiva, reclama a comprovação do fenômeno da culpa, razão pela qual a sua ausência investe a Previdência Social do dever de suportar — por decorrência de sua responsabilidade objetiva — o encargo de indenizar o trabalhador acidentado, através do benefício necessário correspondente".

Fonte: Migalhas

Da efetividade da prestação jurisdicional e o protesto das sentenças judiciais trabalhistas

* Arianne Gonçalves Mendonça

A realidade atual demonstra a preocupação dos legisladores, juristas, entre outros, com a efetividade da prestação jurisdicional. Tanto é verdade que inúmeras são as leis criadas nas mais diversas áreas do Direito exatamente com essa base nuclear, com esse objetivo principal.

Veja-se o que diz o ilustre Ministro Luiz Fux, Presidente da Comissão de Juristas encarregada da elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: "(...)Esse o desafio da comissão: resgatar a crença no Judiciário e tomar a realidade a promessa constitucional de uma Justiça pronta e célere (...) Como desincumbir-se da prestação da Justiça em um prazo razoável diante de um processo prenhe de solenidades e recursos (...)".

Nota-se, portanto, justamente a preocupação já salientada, em distintas áreas do Direito como se verá logo abaixo. A efetividade da prestação jurisdicional diz respeito, entre outras coisas, a garantia de acesso a Justiça, a celeridade nas soluções dos litígios, e principalmente, que a solução dada pelo juízo seja devidamente alcançada.

Chama-se a atenção agora para evento ocorrido no decorrer da semana passada. O Tribunal Superior do Trabalho divulgou notícia em seu site, acerca do processo judicial eletrônico, lançado no Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso, cujos testes iniciais serão efetuados em processos de execução. O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Milton de Moura França, ressaltou neste lançamento que "cabe à área de tecnologia da informação desenvolver meios para agregar, resolver, simplificar, automatizar e acelerar os serviços que a Justiça deve prestar à população".

Esclareça-se que esta não é a primeira iniciativa no âmbito da Justiça do Trabalho que denota a busca pela efetiva prestação jurisdicional. Merece destaque os acordos/convênios firmados pelos Tribunais Regionais do Trabalho, dentre os quais podemos citar um dos pioneiros, TRT 15ª Região (Campinas/SP), seguidos de outros, tais como, TRT/MG, TRT/PE, TRT/PB e o próprio TRT/MT que foi escolhido piloto para fase de implantação do processo judicial eletrônico.

Referidos acordos firmados entre os TRT's e cartórios de protestos e/ou SERASA prevêem a possibilidade daqueles Tribunais repassarem ao banco de dados destes órgãos, informações das dívidas objeto de execuções de títulos judiciais trabalhistas decorrentes de decisões transitadas em julgado. Simplificadamente falando: empregador com débito trabalhista, decorrente de sentença da qual não caiba mais recurso, poderá ter o nome da empresa "negativado".

Não há como se negar a possibilidade de protesto de sentenças judiciais por meio das disposições da lei 9.492/97 (clique aqui), em casos ali especificadamente previstos. Todavia, deve-se salientar que protesto é um ato formal, solene e facultativo. Se ato facultativo caberia a parte interessada solicitar a sua realização e não ao juiz determinar de ofício, sob pena de ofensa ao princípio da imparcialidade. Este é apenas um dos fundamentos suscitados por aqueles que criticam os convênios firmados neste sentido pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

A discussão acerca da matéria envolve ainda questões como: a suposta inconstitucionalidade a que se reveste o ato (afronta aos direitos constitucionalmente garantidos as empresas, dentre eles, direito a imagem, honra, etc.), a cautela que se deve ter em obstar a atividade empresarial em prol de um interesse individual, de maneira que este não poderia se sobrepor ao interesse da coletividade, advindo da função social desempenhada pela empresa na sociedade; o fato de que somente uma lei poderia criar os meios eletrônicos que pudessem validar um protesto de sentença e não um simples convênio, entre outras.

Não obstante todas essas considerações, o fato é que a iniciativa do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas de enviar o nome de devedores para a Serasa é uma tendência e já está se "espalhando" para outros Tribunais. O Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso do Sul ainda não firmou convênio, que ao que tudo indica será efetivado também com a SERASA, de maneira que a formalização daquele em nosso estado é apenas uma questão de tempo, aliás, de pouco tempo.

Por fim, data máxima vênia, acredita-se que atitudes como esta, oriundas do Poder Judiciário, não encontram fundamento na chamada efetividade da prestação jurisdicional, interferindo além da lei em prol de uma das partes.

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*Advogada associada do escritório Resina & Marcon Advogados Associados

Fonte: Migalhas

Caminhoneiro deve receber horas de sobreaviso

Um motorista que era obrigado a repousar no caminhão deve receber as horas de prontidão da empregadora, a Platinum Empresa de Transportes Ltda. A 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o Recurso de Revista da empresa e manteve posicionamento anterior da Justiça trabalhista do Paraná.

O Tribunal Regional do Trabalho paranaense, revertendo sentença da primeira instância, entendeu que o trabalhador tinha que ficar à disposição da empresa durante a noite. Isso porque a empregadora não pagava diárias de hotel e ele não tinha como arcar com os custos de um. De acordo com o trabalhador, ele era obrigado a procurar uma área de segurança para estacionar o veículo.

Na análise do recurso levado pela Platinum ao TST, o ministro Maurício Godinho Delgado, relator da turma, entendeu que as provas apontavam que a empresa tinha a obrigação de pagar as horas devidas. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR 79100-50.2006.5.09.0670

Fonte: Conjur

sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011

Aposentado que permaneceu na ativa garante direito à aposentadoria mais benéfica

A 2ª Turma do TRF da 1ª Região concedeu a um cidadão de Minas Gerais o direito de renunciar a aposentadoria em favor da concessão de outra, no caso a segunda, mais benéfica. O beneficiário ingressou com ação na Justiça Federal após ter a renúncia da primeira aposentadoria negada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Na defesa apresentada ao Tribunal, afirmou que, após se aposentar, “retornou ao mercado de trabalho porque o valor recebido a título de aposentadoria não era suficiente à sua manutenção”. Assim, ele pedia o novo benefício, mais vantajoso, com “aproveitamento das contribuições recolhidas posteriormente”.

Ao analisar o processo, a desembargadora federal Mônica Sifuentes reverteu a decisão da Justiça Federal de Minas Gerais, que era favorável ao INSS. No voto, a relatora destacou que a aposentadoria é um “direito patrimonial disponível e, portanto, passível de renúncia”. Também frisou – conforme jurisprudência do TRF/1ª e do Superior Tribunal de Justiça – que essa decisão não implica devolução dos valores recebidos anteriormente, porque estes eram “indiscutivelmente devidos”.

Dessa forma, a relatora determinou o cancelamento do atual benefício previdenciário e a concessão do novo benefício de aposentadoria, “com base nas contribuições recolhidas em período posterior a 26 de maio de 1994”. Todas as prestações em atraso deverão ser pagas de uma vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 1% ao mês, até junho de 2009 (Lei 11.960/09), e 0,5% após essa data.

O voto foi acompanhado, por unanimidade, pela 2ª Turma do Tribunal.

APELAÇÃO CÍVEL 2009.38.00.001436-0/MG

Fonte: TRF da 1ª Região

Contribuição confederativa é devida somente por associado da entidade sindical

No recurso analisado pela 8a Turma do TRT-MG, a reclamada pretendia convencer os julgadores a lhe absolverem da condenação de devolver ao trabalhador os valores descontados de seu salário, mensalmente, como contribuição confederativa. Segundo alegou a empresa, o desconto está previsto no acordo coletivo firmado com o sindicato que representa o empregado. Mas os julgadores não deram razão à empregadora, vez que a contribuição confederativa só pode ser cobrada dos filiados ao sindicato. E a empresa não comprovou que o reclamante preenchia essa condição.

Segundo o desembargador Márcio Ribeiro do Valle, a entidade sindical conta com algumas fontes de receitas, dispostas no artigo 548, da CLT, para custear as suas funções. As principais são as estabelecidas por lei ou previstas nos instrumentos coletivos. Essas contribuições dividem-se em sindical, confederativa, assistencial e associativa. No caso da contribuição confederativa, ela é decidida em assembléia geral da entidade sindical, podendo constar no estatuto ou em acordos e convenções coletivas de trabalho. No entanto, essa parcela somente pode ser cobrada dos empregados filiados ao sindicato. Esse é o teor do Precedente Normativo 119 e da Orientação Jurisprudencial 17, da Seção de Dissídios Coletivos, ambas do TST.

Analisando o processo, o relator constatou que as fichas financeiras do trabalhador demonstram que, todo mês, era descontado de seu salário um valor referente à contribuição confederativa. E não há provas de que o empregado fosse associado ao sindicato. "Assim sendo, não obstante o inconformismo empresário, certo é que as cláusulas constantes de acordo coletivo que estabeleçam contribuições, obrigando trabalhadores não sindicalizados ao seu pagamento, ofendem claramente o princípio constitucional previsto no artigo 8º, V, que assegura a liberdade de associação e sindicalização", frisou.

Desta forma, o desembargador confirmou a decisão de 1º Grau que, em razão da não comprovação da filiação sindical do trabalhador, condenou a empresa a lhe restituir os descontos realizados a título de contribuição confederativa, no que foi acompanhado pela Turma julgadora.

RO nº 00936-2010-106-03-00-0

Fonte: TRT da 3ª Região

MP/RJ - Serasa deverá informar ao consumidor dados antigos de seu cadastro de inadimplentes

O MP/RJ obteve liminar deferida pela Justiça contra a Serasa S/A, exigindo que a empresa arquive as informações de cada consumidor pelo período de cinco anos, incluindo registros excluídos do cadastro de inadimplentes. A liminar foi deferida pela 6ª vara Empresarial em ação civil pública, ACP, proposta pela 4ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva de Defesa do Consumidor e do Contribuinte.

A Serasa terá um prazo de dez dias para cumprir a decisão, sob pena de multa diária de R$ 10 mil. De acordo com o subscritor da ACP, promotor de Justiça Pedro Rubim, a Serasa desrespeita direitos básicos dos consumidores ao negar informações de antigos registros no cadastro de devedores.

"Antes, o consumidor tinha que ingressar individualmente com uma ação para obter estes dados, que eram fornecidos em casos pontuais. Agora, a Serasa é obrigada a manter esse registro e informar assim que solicitada", afirmou Rubim.

Na prática, a empresa limita-se apenas a informar sobre atuais anotações. De acordo com o promotor, isso inviabiliza ou dificulta o direito dos consumidores de mover ação indenizatória em razão da inclusão injusta de nomes no cadastro de inadimplentes.

O artigo 43 do CDC descreve que o cidadão deve ter acesso a informações existentes em cadastros, fichas e registros de dados pessoais e de consumo. Assim, a recusa da Serasa em informar dados passados e já excluídos do cadastro "caracteriza, se não prática abusiva, no mínimo, falha na prestação do serviço", de acordo com o texto da decisão do processo.

Até então, a empresa condicionava a emissão desses dados antigos a determinações judiciais que determinassem o repasse dessas informações.

Processo: 0039386-49.2011.8.19.0001 - clique aqui.

Fonte: Migalhas

Abuso de direito e a cláusula contratual de não renúncia a direitos

* Fernando Dizero Senise

As considerações a seguir buscam fazer uma breve reflexão sobre uma cláusula comumente encontrada nos contratos, por muitos denominada de cláusula de não renúncia a direitos (em inglês, "non-waiver clause"), à luz da atual teoria dos atos ilícitos, especialmente no que toca à figura do abuso de direito.

O abuso de direito consiste no exercício de determinado direito, excedendo-se manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. É ato ilícito caracterizado pelo exercício anormal, irregular de um direito.

É importante lembrar que a teoria geral dos atos ilícitos, no contexto do Código de 2002, contempla dois tipos de atos ilícitos: os subjetivos (art. 186, CC) e os objetivos (art. 187, CC).

Os subjetivos estão baseados na antiga noção de culpa em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito). Já os objetivos baseiam-se em um novel critério, o teleológico, visando à proteção da confiança nas relações negociais, como decorrência do novo paradigma ético trazido pela codificação civil, sob o prisma da Constituição Federal.

São os atos ilícitos objetivos, denominados pelo Código Civil genericamente de abuso de direito (art. 187), que nos interessam para fins de cotejo com a mencionada cláusula de não renúncia a direitos e, para os fins específicos deste artigo, a espécie de abuso denominada adoção de comportamentos contraditórios.

Nas palavras de Luciano de Camargo Penteado1, o comportamento contraditório é caracterizado quando uma pessoa, durante determinado período de tempo, em geral longo, mas não medido em dias ou anos, comporta-se de certa maneira, gerando a expectativa justificada para outras pessoas que dependem deste seu comportamento, de que ela prosseguirá atuando naquela direção. Contudo, há uma frustração da expectativa gerada, a partir da adoção de comportamento subsequente contraditório ao inicialmente manifestado. Assim, tido por ilícito.

Assim, a adoção de comportamentos contraditórios corresponde a uma sequência de comportamentos antagônicos entre si. Dessa espécie resulta a regra de proibição de comportamentos contraditórios que visa a tutelar o princípio da confiança, norteando a boa-fé nas relações negociais.

Essa ligeira incursão sobre a regra de proibição de comportamentos contraditórios já nos permite avançar sobre o tema proposto, que é refletir sobre a cláusula de não renúncia a direitos, visto que é muito comum que se faça inserir estas cláusulas nas disposições gerais dos instrumentos contratuais.

Geralmente, tal cláusula tem redação muito próxima à seguinte:

A abstenção do exercício, por qualquer das partes, de direitos ou faculdades que lhes assistam em razão do Contrato, ou a sua tolerância quanto ao atraso no cumprimento das obrigações nele pactuadas, não caracterizarão novação, nem tampouco afetarão tais direitos ou faculdades, que poderão ser exercidos a qualquer tempo.

E esse é apenas um exemplo das dezenas de formas que a sua redação pode tomar, sem prejuízo de outras, mais ou menos prolixas, porém, querendo significar que a omissão de qualquer das partes em exigir, logo que possível, seus direitos contratualmente estabelecidos, não teria o condão de prejudicar a faculdade da parte em exercitá-los.

Mas, será que tal previsão contratual, inicialmente perfeita, válida e eficaz, permanece com esses qualificativos no caso do exercício abusivo de um direito?

Tomemos o caso que nos é apresentado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo e citado pelo Professor Flávio Tartuce2 em artigo publicado sobre o tema:

Dano moral. Responsabilidade civil. Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito, cancelado pela ré. Caracterização. Boa-fé objetiva. "Venire contra factum proprium". Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso. Cobrança dos encargos da mora. Ocorrência. Repentinamente invoca cláusula contratual para considerar o contrato rescindido, a conta encerrada e o débito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a inclusão do nome do titular no Serasa. Inadmissibilidade. Inversão do comportamento anteriormente adotado e exercício abusivo da posição jurídica. Recurso improvido (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 174.305-4/2-00, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Privado – A, Relator: Enéas Costa Garcia, J.16.12.05, V. U., Voto n. 309).

No contexto do julgado supra mencionado, suponha-se que do contrato celebrado entre o titular do cartão de crédito e a administradora constasse uma cláusula de não renúncia a direitos, no formato supra mencionado ou noutro – o que é bastante provável, dada a praxe de sua adoção.

A cláusula não seria ilícita, em princípio. Ao contrário, nasceria lícita. Sua ilicitude, entretanto, seria verificada posteriormente e no caso concreto, quando da adoção de comportamentos contraditórios pela administradora do cartão de crédito - primeiro, aceitar pagamentos em atraso, com cobrança de encargo e, após, contraditoriamente, realizar o pedido de rescisão do contrato motivado pela mora, com a inclusão no nome do devedor no Serasa.

No caso citado, depreende-se da ementa que da ilicitude do ato contraditório decorrerá efeito invalidante (art. 166, II), que não alcançaria o negócio como um todo, mas apenas a cláusula de não renúncia a direitos, impossibilitando a rescisão do contrato, com as consequências que daí seriam decorrentes.

Ante ao exposto, pode-se concluir que nossa doutrina e jurisprudência pregam que, em determinadas circunstâncias, a cláusula de não renúncia a direitos poderá ser declarada inválida, a fim de impedir o exercício abusivo de direito por parte de algum dos integrantes de determinada relação jurídica contratual.

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1 PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire Contra Factum Proprium. Disponível em - clique aqui. Acesso em: 14/02/2011.

2 TARTUCE, Flávio. A Boa-Fé Objetiva e os Amendoins: Um Ensaio Sobre a Vedação do Comportamento Contraditório (Venire Contra Factum Proprium Non Potest). Disponível em - clique aqui. Acesso em: 14/02/2011.

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*Advogado do escritório Albino Advogados Associados

Fonte: Migalhas

quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011

Taxa Referencial prejudica atualização monetária

* Por André Zanetti Baptista

A atualização monetária é o elemento mais importante do mercado financeiro, pois sem a medição precisa da perda do poder aquisitivo da moeda com o decorrer do tempo, não é possível medir o lucro real havido em negócios não instantâneos. O objetivo fundamental na eleição de um índice de atualização nos negócios é o de proteger o patrimônio, evitando seja ele corroído pela inflação.

Não há que se confundir a atualização monetária com o juro remuneratório e o moratório, pois a primeira reflete a correção do valor nominal do patrimônio no decorrer do tempo, o segundo é a recompensa paga por cada período durante todo prazo de privação do patrimônio e o terceiro é uma penalização paga por cada período durante todo o atraso na entrega do patrimônio.

Nesta linha, a atualização não se apresenta como um plus que se adita, mas um prejuízo que se evita, pois quem paga com correção monetária não paga nada mais do que deve e sim rigorosamente o que deve, assim como aquele que recebe sem correção monetária não recebeu aquilo que lhe era devido, ressalvando a existência de acordo por escrito em sentido contrário.

Por conta de tais características, a escolha do índice de atualização monetária nos negócios de longa duração, como os financiamentos imobiliários, é muito importante para não existir desvio de rentabilidade para ambas as partes ao final do negócio.

Diante do grande déficit habitacional brasileiro, o governo propôs soluções por meio de programas de financiamento imobiliário, como o Minha Casa, Minha Vida, da Caixa Econômica Federal, para famílias com renda entre um a três salários mínimos, dentre outros programas de disponibilização de crédito para aquisição de imóveis, todos devidamente regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação (SFH) e intermediado por diversas instituições financeiras.

Unindo os pontos, resta evidente a fundamental importância da correta designação do índice de atualização monetária nos contratos de financiamento imobiliário, especialmente por serem de longa duração.

Em 18 de agosto de 2010, foi criada a Súmula 454 do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do ministro Aldir Passarinho Junior, com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/91”.

Transcrita súmula veio autorizar a utilização da TR como índice de atualização monetária de financiamentos imobiliários. Todavia, respeitosamente, a TR não reflete índice de atualização monetária, apesar de ser inapropriadamente utilizada para tal finalidade na correção dos valores aplicados em caderneta de poupança, pois a TR é juro remuneratório, calculado a partir da remuneração mensal média dos depósitos a prazo fixo, captados nos mais diversos bancos (comerciais, investimentos, títulos públicos, etc.), conforme metodologia aprovada pelo Conselho Monetário Nacional.

Por tais razões, desde o início de sua existência, a TR nunca deu negativa e não foi por falta de deflação, mas sim por ser a TR taxa de juro remuneratório e se o juro remuneratório fosse negativo, contrariaria sua finalidade primordial. Logo, incidir TR e juro remuneratório é bis in idem, por idêntica natureza.

Apesar de atuar em benefício do poupador nos meses de deflação, a TR jamais poderia ser utilizada como índice de atualização, exatamente por não refletir a valorização ou desvalorização da moeda. Consequentemente, a utilização da TR como índice de atualização provoca uma descaracterização na função da correção monetária nos negócios imobiliários.

Os efeitos da descaracterização na função da atualização são menos perceptíveis nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros, por inexistir relação imediata com uma base corpórea de referência (ex: valor de imóvel).

Diversamente, nos negócios envolvendo bens corpóreos, os efeitos da descaracterização na função da atualização podem ser gritantes, por conta do desequilíbrio entre o valor do negócio (crédito) e sua relação imediata com o patrimônio corpórea (imóvel), razão pela qual, respeitosamente, discordamos da recém criada Súmula 454 do STJ, que muito prejudicará os consumidores.

Não obstante a existência de previsão legal (artigo 17, parágrafo 5°, da Lei 9.069/95) proibindo a utilização da TR em contratos de financiamento imobiliários, a Súmula 454 do STJ autorizou seja ela utilizada como índice de atualização de dívida relacionada a contrato regido e fomentado pelo Sistema Financeiro da Habitação.

Em vista da descaracterização na função da correção monetária causada pela utilização da TR como tal índice, infelizmente, o STJ não vislumbrou os efeitos maléficos da deflação em ditos contratos, pois sempre que ocorrer o fenômeno da deflação, o consumidor será prejudicado duplamente, visto que sua dívida vai aumentar e o poder aquisitivo da moeda vai diminuir. Logo, todo mês que houver deflação, o valor da dívida cresce, o valor da parcela a ser paga aumenta e, agora o grande descompasso, o valor do imóvel (garantia) decresce, bem como a capacidade de pagamento do consumidor devedor diminui.

No futuro próximo, conforme as peculiaridades de cada caso, é muito possível ter o seguinte quadro concomitante:

a) Parcelas a serem pagas em valor muito superior à capacidade de pagamento do consumidor, resultando em inadimplemento e possível insolvência;

b) Dívidas a serem pagas em valor muito superior ao valor do imóvel dado em garantia, resultando em super endividamento do consumidor para adquirir sua casa própria, bem como em déficit de lastro sobre o débito e possível afetação estrutural do SFH;

Como vimos recentemente nos Estados Unidos, uma crise imobiliária pode afetar todo o sistema, independentemente de a causa ser diversa. A crise americana veio de um super-aquecimento do mercado imobiliário, devido às baixas taxas de juros, que geraram uma intensa especulação de compra de casas, por meio de empréstimos baratos, com baixo controle sobre o registro das garantias, formando uma bolha no mercado com casas supervalorizadas, impossibilitando os compradores de pagarem por suas casas o valor que supostamente valiam. Por tais razões, ocorreu uma acentuada corrida aos bancos para a hipoteca de casas que não tinham como ser pagas, sendo garantias reais insuficientes, gerando uma bola que infectou todo o sistema financeiro dos Estados Unidos e de diversos países do mundo.

Outro exemplo evidente foi a Espanha, onde os efeitos de um movimento parecido de especulação imobiliária comprometeram um país que era exemplo de crescimento na Europa e teve seu sistema bancário, mesmo apoiado nos cajas que deveriam permitir ao sistema financeiro espanhol operar sem alto risco – pois sua missão definida pela Confederación Española de Cajas de Ahorros (Ceca) é “criar riqueza econômica e social, evitando a exclusão e gerando tecido social”, – a Espanha foi o país na Europa com a maior quantidade de instituições em risco nos testes de estresse realizados pelo Banco Central Europeu.

Apenas com os dois exemplos trazidos, podemos dimensionar a afetação de uma crise no mercado imobiliário, prejudicando direta e essencialmente a população de cada nação. No Brasil, vemos alguns dos sintomas destes países, pois muitos já consideram nosso mercado imobiliário superaquecido. Todavia, os bancos não terão afetada sua saúde se o preço dos imóveis cair por conta de deflação, apenas o consumidor será prejudicado com tal fato, pois, por conta da Súmula 454 do STJ, em mês que houver deflação, em desacordo à realidade econômica, continuar-se-á a elevar a dívida e as parcelas que deverão ser pagas pela população.

Mesmo com o calote de milhares de compradores, que não terão como pagar a parcela do financiamento de suas casas e/ou suas dívidas integrais, os bancos não deverão sofrer como os europeus ou os americanos, mas apenas terão uma diminuição em seus polpudos lucros, pois os valores supostamente devidos são elevadamente irreais e a diferença não recebível por falta de capacidade do mutuário em realidade inexistiria.

Em suma, a utilização da TR como índice de atualização monetária nos contratos de financiamento, em especial de bens imóveis regidos pelo SFH, combinada com períodos de deflação, prejudicará a integralidade dos consumidores-devedores, além de caracterizar bis in idem, pois sobre ditos valores incide ainda juro remuneratório, e possibilitará a criação de uma “bolha imobiliária” por conta dos valores das dívidas poderem superar o valor dos bens dados em garantia, razão pela qual manifesto meu expresso e púbico pedido ao STJ para revisar sua Súmula 454, pois a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, especialmente nos contratos envolvendo bens corpóreos.

* É advogado do escritório Simões Caseiro Berbel & Guimarães Nunes Advogados, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, professor assistente de Direito Penal, Comercial e Civil na PUC-SP, professor de Direito Civil e Prática Forense na Universidade Anhanguera Unidade Brigadeiro, professor palestrante do Instituto Paulista de Educação Continuada, da Cursos Jurídicos Lex, da Pós-Graduação do Curso Êxito em São José dos Campos e Campinas, da Pós-Graduação do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e da Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia.

Fonte: Conjur

Estão quitadas horas extras atestadas em recibo

O trabalhador que adere ao plano de demissão voluntária e que atesta em recibo a quitação das horas extras não tem direito ao benefício. O entendimento foi adotado pela Seção I de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Para o colegiado, como o Banco Beneb apresentou um recibo de quitação com a especificação dessa parcela sem ressalvas, ele não devia créditos salariais ao ex-empregado a título de horas extras.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (Bahia) já havia entendido o caso de maneira parecida. Para o TRT-5, uma vez que o trabalhador não tinha feito nenhuma ressalva no recibo, a quitação plena da parcela havia ocorrido.

O entendimento mudou na 6ª Turma do TST, que avaliou que o termo de adesão não possuía o efeito pretendido pelo banco, ou seja, de promover a quitação geral das obrigações trabalhistas. Por consequência, o colegiado afastou a transação e determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho para julgar os pedidos do empregado.

O recurso passou a ser analisado pela SDI-1 quando o ministro Vieira de Mello Filho divergiu do relator, o ministro Brito Pereira, quanto ao conhecimento dos embargos. Para ele, como o colegiado conheceu e deu provimento à revista do empregado, a seção não poderia rever elementos de prova mencionados pelo TRT, e que, na realidade, havia recibo com ressalva do empregado, diferentemente do que disse o TRT.

O assunto foi retomado apenas recentemente. O ministro Lelio Bentes Corrêa entendeu que os elementos de fatos relevantes para a solução do litígio estavam transcritos pela turma no acórdão do Recurso de Revista. Ainda de acordo com ele, não seria mais possível reexaminar provas nessa instância extraordinária, a exemplo do mencionado recibo. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR- 85700-66.2000.5.05.0005

Fonte: Conjur

terça-feira, 22 de fevereiro de 2011

A previdência social do servidor público

* Por Valéria Porto

As principais regras de funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) estão contempladas no artigo 40 da Constituição Federal de 1988[1] e começaram a ser modificadas com o surgimento da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, para alguns anos mais tarde sofrerem alterações ainda mais profundas com a edição das Emendas Constitucionais 41, de 19 de dezembro de 2003, e a de 47, de 5 de julho de 2005.

O artigo 40 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, trazia as regras para que servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, ademais de suas autarquias e fundações, pudessem aposentar-se voluntariamente com proventos integrais, voluntariamente com proventos proporcionais ao tempo de serviço, voluntariamente por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, ou ainda compulsoriamente aos 70 anos de idade. Regra especial foi concedida aos professores da educação infantil, do ensino fundamental e médio, que tinham direito à aposentação voluntária e proventos integrais, com tempo de serviço reduzido.

A Emenda 20, de 1998, revestiu o regime previdenciário do servidor público de caráter contributivo, observados critérios que preservassem o equilíbrio financeiro e atuarial.[2] Portanto, a partir do advento da referida Emenda Constitucional, o tempo de serviço, que era o mote para a concessão de aposentadoria, deu lugar à contribuição ao sistema dos regimes próprios de previdência social do servidor público.[3]

O artigo 3º da Emenda Constitucional 20, de 1998, assegurou o direito adquirido à aposentadoria conforme as regras do artigo 40 da CF/1988, em sua redação original, àqueles servidores públicos que, até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da referida emenda constitucional, tivessem cumprido todos os requisitos exigidos nos termos dos diplomas legais até então vigentes.

A Emenda Constitucional 20, de 1998, trouxe as seguintes modalidades de aposentadoria: a) voluntária com proventos integrais atendidos os requisitos, cumulativos, de 35 anos de contribuição e 60 anos de idade se homem, e 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, se mulher; b) voluntária por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, atendidos os requisitos de 65 anos de idade se homem e 60 anos de idade, se mulher; e c) compulsória aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais.

Ademais, fez-se necessário comprovar 10 anos de serviço público e 5 anos de exercício no cargo efetivo. A base de cálculo para os proventos era a última remuneração percebida pelo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

Tratamento especial foi dado aos professores da educação infantil, do ensino fundamental e médio, que podiam aposentar-se voluntariamente, com proventos integrais, atendidos os requisitos de 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher.

A Emenda Constitucional 20/98 trouxe, ainda, em seu artigo 8º, as regras de transição para o novo regime, que agora tinha como base a contribuição ao regime contributivo.

Importante ressaltar, neste ponto, que aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, bem como àqueles que possuem contrato temporário com a Administração Pública ou emprego público decidiu-se pela aplicação, nesses casos, do regime geral de previdência social.[4]

Em 19 de dezembro de 2003, com a edição da Emenda Constitucional 41, a solidariedade foi agregada ao caráter contributivo do novo regime previdenciário do servidor público e a base de cálculo dos proventos, que era a remuneração do servidor, passou a ser a média aritmética da remuneração.[5]

Referida Emenda estabeleceu a contribuição do ente público, dos servidores ativos, aposentados e pensionistas, cujos percentuais foram fixados pela Medida Provisória 167, de 19.2.2004, convertida na Lei 10.887, de 2004, tendo determinado que a contribuição social do servidor público ativo da União para fins de manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, incluídas suas autarquias e fundações, será de 11% sobre a totalidade da base de contribuição.

Os aposentados e os pensionistas contribuirão também com os mesmos 11%, incidentes sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 3.105[6] e 3.128[7].

Por sua vez, a contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do referido regime de previdência será o dobro da contribuição aportada pelo servidor ativo. Assim, a EC 41, de 2003, ressaltou a necessidade de cotização também do ente federativo, que passou a assumir a condição de patrocinador do regime dos servidores, semelhante ao que ocorre no Regime Geral de Previdência Social.

Exceção a essa regra foi estabelecida pela Emenda Constitucional 47, de 2005, determinando que a contribuição dos aposentados e pensionistas incida apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201 da CF/1988, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

O artigo 3º da referida Emenda Constitucional 41, de 2003, assegurou o direito adquirido àqueles que já haviam implementado as condições de aposentação nos regimes anteriores. Assim, passaram a ter direito adquirido aqueles que implementaram as condições para aposentação conforme os ditames: a) do artigo 40 da CF/1988, em sua redação original, vigente até o dia 15.12.1998 (art. 3º da EC 20/1998; b) do artigo 40 da CF/1988 com a redação dada pela EC 20/1998 e; c) do artigo 8º da EC 20/1998.

Com vigência a partir de 31 de dezembro de 2003, data da publicação da referida EC 41, a base de cálculo para os proventos de aposentadoria passou então a ser a média aritmética das maiores remunerações utilizadas como base para a contribuição do servidor aos regimes de previdência aos quais esteve vinculado.

Instituiu-se a figura do abono de permanência, que permitiu ao servidor a opção por permanecer em atividade após haver completado as exigências para aposentadoria voluntária, desde que contasse com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, até o dia 31.12.2003; atendidos esses requisitos, o servidor fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória.[8]

Referido abono de permanência será devido a partir do cumprimento dos requisitos para obtenção do benefício. Os períodos de licença-prêmio adquiridos e não usufruídos somente serão considerados, para fins do referido abono, mediante manifestação irretratável do servidor.[9]

A Emenda Constitucional 41, de 2003, trouxe importantes regras de transição em seus artigos 2º e 6º, a saber:

Regra do artigo 2º da EC 41, de 2003:
O artigo 2º da EC 41, de 2003, assegurou o direito de opção pela aposentadoria voluntária àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, suas autarquias e fundações, até a data de publicação da EC 20/98 (16.12.98), com proventos calculados de acordo com os parágrafos 3º e 17 do artigo 40, da CF/1988.

Assim, no cálculo dos proventos da aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam o artigo 40 (Regime Próprio de Previdência Social — RPPS) e o artigo artigo 201 (Regime Geral da Previdência Social — RGPS), ambos da Carta Magna de 1988, quando o servidor, cumulativamente, atender os requisitos de aposentação previstos.

O parágrafo 5º, do artigo 2º, da EC 41, de 2003, estabelece que o servidor que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária estabelecidas nesta regra de transição fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória.

Nesta regra, não há paridade entre os proventos da aposentadoria e a remuneração dos servidores ativos para fins de reajuste, pois o parágrafo 8º do artigo 40 da CF/1988 foi alterado, e recebeu nova redação dada pela EC 41/2003, regulamentado pelo artigo 15 da Lei 10.887/2004, vigente a partir de 20.2.2004 (data de publicação da Medida Provisória 167, convertida na Lei 10.887/2004), que determina que o reajuste dos proventos de aposentadoria ocorra na mesma data e índice em que for concedido o reajuste dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Regra do artigo 6º da EC 41, de 2003:
O artigo 6º da EC 41/2003 estabelece que, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo artigo 40 da CF/1988 ou pelas regras estabelecidas pelo artigo 2º desta Emenda, o servidor da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da publicação da referida Emenda (31.12.2003) poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei.

Conforme disposto no artigo 2º, da EC 47, de 2005, aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do artigo 6º da EC 41, de 2003, o disposto no artigo 7º da mesma Emenda, o qual determina:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

A Emenda Constitucional 47, de 2005, a chamada “PEC paralela”, trouxe nova regra de transição, estampada em seu artigo 3º, conferiu o direito à aposentadoria com proventos integrais e paridade com os servidores ativos àqueles que ingressaram no serviço público até 16 de dezembro de 1998. Nesse caso, o servidor deverá comprovar 35 anos de contribuição, se homem e 30 anos, se mulher; 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo efetivo.

No que se refere à idade mínima para aposentação essa será diminuída em um ano, a cada período de doze meses que ultrapassar o tempo de contribuição mínima.

Regra do artigo 3º da EC 47, de 2005 (vigência a partir de 31.12.2003):
O artigo 3º da EC 47, de 2005, estabelece que, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo artigo 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo artigo 2º da EC 41, de 2003, o servidor da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da EC 20/1998 (16.12.1998) poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

De todo o exposto, vê-se, pois, que o artigo 40 da CF/1988, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 20, de 1998, 41, de 2003 e 47, de 2005, rege a previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, onde é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Vale acrescentar que o parágrafo 1º do referido artigo 40 da CF/1988, determina que esses servidores serão aposentados, e os seus proventos calculados a partir dos valores fixados na forma do parágrafo 3º do mencionado artigo, ou seja, os cálculos dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, levarão em conta as remunerações utilizadas como base nas contribuições aos regimes próprios de previdência do servidor público e no artigo 201/CF (Regime Geral da Previdência Social), na forma da lei.

Ainda, com relação às remunerações contributivas, essas serão atualizadas de acordo com o índice a ser estabelecido em lei, pois assim dispõe o parágrafo 17 do artigo em espécie, atualmente regulamentado Lei 10.887, de 2004, em seu artigo 15, como mencionado acima.

No que se refere às aposentadorias especiais, a Emenda Constitucional 47, de 2005, introduziu o parágrafo 4º ao artigo 40 da CF/1988, estabelecendo outros casos de aposentação a receber tratamento especial, ademais dos professores da educação infantil, do ensino fundamental e médio:

Art. 40.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Os projetos de lei complementar que regulamentarão a matéria encontram-se em análise no Congresso Nacional.

Ressalte-se ainda a previdência complementar, prevista nos parágrafos 14, 15, 16 e 17 do artigo 40 da CF/1988. Referido regime será instituído por lei, conforme dispõe o parágrafo 15 do artigo 40 da Carta Magna, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios na modalidade de contribuição definida.[10] Importante lembrar que ao servidor público somente será instituído plano de caráter complementar se assim optar, prévia e expressamente. É o que determina o parágrafo 16 do artigo ora em comento.[11]

No que se refere às pensões estatutárias, estão encontram-se regidas pela Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em seus artigos 215 a 225.

A regra anterior[12], que estabelecia que o valor da pensão seria igual ao valor da remuneração ou ao provento do servidor falecido, foi alterada pela EC 41, de 2003[13], que fixou que a pensão equivalerá à remuneração ou ao provento do servidor falecido até o limite estabelecido no Regime Geral de Previdência Social [14] e acrescido de 70% da parcela excedente a este limite.

As pensões estatutárias poderão ser vitalícias, e nessa modalidade se enquadram como beneficiários o cônjuge, a pessoa separada judicialmente ou divorciada com pensão alimentícia, o companheiro ou a companheira, a mãe e o pai dependentes economicamente e, ainda, pessoa designada, maior de 60 anos e pessoa com deficiência, sob dependência econômica[15]; ou temporárias, destinadas aos filhos ou enteados, que perceberão a pensão somente até os 21 anos de idade ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez, menor sob guarda ou tutela até os 21 anos de idade, irmão órfão até 21 anos de idade e o inválido, enquanto durar a invalidez ou que viva sob dependência econômica do instituidor da pensão[16].

Ainda pendente de regulamentação o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos da União e, por consequência, mesmo que por via reflexa, a instituição de regimes de previdência complementar do servidor público da União, suas autarquias e fundações, a previdência do servidor público da União está a carecer de modificações a aperfeiçoamentos, ademais de um olhar mais aprofundado no direito previdenciário comparado, sob pena de seu sistema sucumbir frente aos diversos percalços ainda por serem superados.


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[1] A Lei nº. 9.717, de 27 de novembro de 1998, dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Embora a maioria dos Estados da federação já tenha instituído seus regimes próprios de previdência, a União ainda não logrou instituí-lo, pois a matéria encontra-se pendente de regulamentação mediante lei complementar.
[2] Cf. art. 40 da CF/1988, caput.
[3] Tendo em vista que o Regime Próprio de Previdência do Servidor Público – RPPS ainda não foi instaurado, as contribuições atualmente são feitas ao Plano de Seguridade do Servidor Público – PSS, instituído pela Lei nº 8.112/1990, em seus artigos 183-185.
[4] Art. 40, § 13 da CF/1988.
[5] A Lei nº 10.887, de 2004.
[6] ADI nº 3105, Red. para o acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005.
[7] ADI nº 3128, Red. para o acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005.
[8] Cf. § 1º, do artigo 3º,da EC nº 41, de 2003,
[9] Os requisitos para o abono de permanência encontram-se no § 19 do art. 40 da CF/1988, no § 5º do art. 2º da EC nº 41/2003, e no § 1º do art. 3º da EC nº 41/2003.
[10] O controle, a regulamentação e a fiscalização do segmento fechado de previdência complementar estão a cargo da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia de natureza especial, vinculada ao Ministério da Previdência Social.
[11] Cf., sobre o regime de previdência completar, as Leis Complementares nº 108 e 109, de 29 de maio de 2001.
[12] Art. 215 da Lei nº 8.112/90, em sua redação original.
[13] O art. 40, § 7º, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 41/2003, foi regulamentado pelo art. 2º da Lei nº 10.887/2004, que dispôs sobre os critérios para a concessão do benefício da pensão por morte aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir de 20.2.2004.
[14] O limite atual é de R$ 3.467,40 (três mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e quarenta centavos), conforme a Lei nº12.254, de 15 de junho de 2010.
[15] Art. 217, I, da Lei nº 8.112, de 1990.
[16] Art. 217, II, da Lei nº 8.112, de 1990.

* Valéria Porto é advogada e mestre em relações internacionais. Servidora pública, foi assessora de ministro no Supremo Tribunal Federal entre 2002 e 2009 e atualmente é a diretora do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Fonte: Conjur

Responsabilidade da Pessoa Jurídica não se confunde com a Física

Os desembargadores que integram o Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte concederam um mandado de segurança (n° 2010.003195-8), para um homem que teve negada, pela Fazenda Estadual, uma expedição de Certidão Negativa de Débitos, sob a justificativa de existirem pendências relacionadas com algumas inscrições estaduais nas quais consta como sócio.

A decisão no Pleno, no entanto, destacou que, independente do impetrante (contribuinte) ser sócio de empresa que possui débito tributário para com o Estado, faz jus à Certidão Negativa de Débitos, já que a responsabilidade da pessoa jurídica não se confunde com a responsabilidade pessoal de seus sócios em relação aos débitos fiscais atribuídos à empresa.

Efetivamente, de acordo com o julgamento no TJRN, a Fazenda não pode se utilizar da negativa de expedição de CND à pessoa física sob o argumento de que a empresa da qual se é sócio encontra-se em débito com o fisco, para tentar forçar o pagamento do tributo devido pela pessoa jurídica.

No que se refere à responsabilidade pessoal de sócios gerentes, diretores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos correspondentes aos atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não pode ser aplicado no presente caso, eis que não há notícia de qualquer decisão judicial estendendo o débito tributário em questão, solidariamente, ao impetrante.

Fonte: TJ/RN

Empregador é obrigado a fornecer o PPP para empregado que trabalha em condições perigosas ou insalubres - Íntegra da decisão

Se o trabalhador exerce as suas funções em condições insalubres ou perigosas, o empregador fica obrigado a lhe fornecer o perfil profissiográfico profissional (formulário PPP), detalhando as atividades realizadas e o agente nocivo a que estava exposto. Esse é o teor de decisão da 5a Turma do TRT-MG, ao negar razão ao recurso de uma empresa, que não se conformou em ter que entregar o PPP ao ex-empregado.

A reclamada alega, basicamente, que a legislação que trata da aposentadoria especial não inclui a eletricidade entre os agentes que dão causa a esse tipo de benefício. Por isso, o pedido deveria ser julgado improcedente. Mas, conforme esclareceu a desembargadora Lucilde D`Ajuda Lyra de Almeida, na outra ação movida pelo reclamante contra a empresa, o pedido de adicional de periculosidade foi julgado procedente, em razão da exposição à eletricidade e disso já não cabe mais recurso. Nesse processo, a perícia constatou a insalubridade, em grau máximo, nas funções de cabista, pelo contato com esgoto, a partir de 1995 até a dispensa. Tanto que ele recebia adicional de insalubridade.

"Logo, restando comprovado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99" - frisou a relatora, registrando que o deferimento da emissão do PPP não significa concessão da aposentadoria especial. O formulário servirá para que o trabalhador requeira o benefício, perante o INSS, que é o órgão que analisará se a aposentadoria será ou não concedida. "Não é atribuição da empregadora, e nem deste Juízo, avaliar se o autor faz jus ou não à aposentadoria especial, para fins de entrega do PPP" - finalizou.

(RO nº 01151-2009-010-03-00-2)

Detalhe de Acórdão

Processo : 01151-2009-010-03-00-2 RO
Data de Publicação : 07/02/2011
Órgão Julgador : Quinta Turma
Juiz Relator : Des. Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida
Juiz Revisor : Juiza Convocada Maria Cristina D.Caixeta
Recorrente: Telemar Norte Leste S.A.
Recorridos: Lier Urgel Maranhão (1)Fundação Sistel de Seguridade Social e outro (2)

EMENTA: EMISSÃO DO PPP. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. Restando comprovado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99. A concessão ou não do benefício é decisão de competência do órgão previdenciário.

Vistos os autos, relatado e discutido o presente Recurso Ordinário, DECIDE-SE:

RELATÓRIO

O MM Juiz da 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença de f. 513/515, cujo relatório adoto e a este incorporo, complementada pela decisão de f. 533, proferida em sede de embargos declaratórios, julgou parcialmente procedente a reclamação.

Recorre a primeira reclamada às f. 518/525 alegando, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, a prejudicial da prescrição e, no mérito, insurgindo-se contra a decisão que a condenou à expedir o PPP.

Apesar de devidamente intimados, o reclamante, a segunda e a terceira reclamadas não apresentaram contrarrazões (f. 534).

Não se vislumbra, no presente feito, interesse público a proteger.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, regular e tempestivamente apresentado.

PRELIMINAR

CARÊNCIA DE AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A primeira reclamada alega que o pedido de entrega do PPP declarando a prestação de serviços em contato com energia elétrica não tem suporte jurídico, em razão de o Decreto 2.172 de 06 de março de 1997 ter retirado a eletricidade do rol de agentes nocivos e, consequentemente, das atividades que geram o direito à aposentadoria especial.

Sem razão.

É cediço que pedido juridicamente impossível é aquele que encontra óbice no ordenamento legal. No caso dos autos, não há impossibilidade jurídica do pedido do autor, porquanto inexiste previsão legal vedando a pretensão. Ao contrário, o §4º do artigo 58 da Lei 8.213/91 dispõe que a empresa deve "elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento".

Quanto ao direito do autor em ter seu pedido acolhido, é questão inerente ao mérito, e lá será apreciado.

Rejeito.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

Alega ainda a recorrente que o direito postulado estaria fulminado pela prescrição, tanto bienal quanto quinquenal, uma vez que o contrato de trabalho do autor se extinguiu a mais de dois anos da propositura da ação.

Sustenta que o pedido de entrega do PPP não é meramente declaratório, pois implica na condenação a uma obrigação de fazer.

Requer seja declarada a prescrição, com a extinção do feito com julgamento de mérito.

Sem razão.

A prescrição, bienal e quinquenal prevista nos artigos 11 da CLT e 7º, XXIX, da CF somente se aplicam aos créditos resultantes das relações de trabalho.

No caso de pedido de entrega do formulário PPP, trata-se de ação declaratória das condições de trabalho a que o empregado esteve sujeito, para fins de produzir prova junto ao órgão previdenciário, não incorrendo a prescrição.

Aplica-se o §1º do artigo 11 da CLT, segundo o qual a prescrição bienal e a quinquenal não incidem nas ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

Ora, o dispositivo não tem sua aplicabilidade limitada às ações que visam tão somente uma declaração, mas abrange qualquer anotação (obrigação de fazer) para fins de prova junto à Previdência Social, como no caso de fornecimento do PPP.

Rejeito.

MÉRITO

EMISSÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP

Insurge-se a reclamada contra a decisão que a condenou a fornecer o PPP ao autor.

Alega que tanto a perícia realizada no processo 00593-2002-011-03-00-1, quanto a realizada nestes autos, concluindo pelo labor em condições insalubres, não se prestam a amparar o pedido de emissão do formulário PPP.

Argumenta que o direito à aposentadoria especial é determinado pelo anexo IV do Decreto 3.048/99, que não traz em seu rol a eletricidade como agente autorizador da benesse.

Conclui que, não sendo a exposição à eletricidade propiciadora de aposentadoria especial, o pedido de emissão do PPP deve ser julgado improcedente, por ausência de previsão legal.

Requer a exclusão da condenação, ou, caso mantida, que a emissão do PPP tenha como marco inicial a data de 23/09/85, quando foi publicada a Lei 7.369/85, que considerou como de risco as atividades exercidas próximas às linhas aéreas de alta e baixa tensão.

Ao exame.

Nos autos 00593-2002-011-03-00-1, foi deferido ao autor o adicional de periculosidade, por entender a Turma julgadora, com base em laudo pericial, que o mesmo se ativava em situação de risco ocasionado pela exposição à eletricidade, nos termos da Lei 7.369/85 (f. 52/69).

Nestes autos, foi realizada perícia para apuração da insalubridade, vindo aos autos o laudo de f. 463/474, ratificado às f. 494/496, que conclui o seguinte:

"(...) ficou constatado que o Reclamante durante suas atividades no cargo de cabista/operador de rede acesso III, ficava, de forma habitual e intermitente, em contato com esgoto, caracterizando insalubridade em grau máximo conforme Anexo 14 da NR-15. O Reclamante trabalhou no cargo de cabista/operador de rede acesso III de 01/10/1995 a sua demissão".

A periculosidade ficou reconhecida em ação já transitada em julgado. A insalubridade foi reconhecida em laudo cujas conclusões não foram infirmadas por qualquer outra prova nestes autos produzida. Ao revés, às f. 130/132, fichas financeiras do autor, consta o pagamento de adicional de insalubridade.

Logo, restando comprovado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99.

Esclareço à recorrente que estes autos não se referem a pedido de aposentadoria especial, e a procedência do pedido de emissão do PPP não acarreta o deferimento do benefício.

O formulário PPP servirá para que o autor requeira, junto ao órgão previdenciário, a aposentadoria especial, que será concedida ou não, a critério da entidade competente, após análise dos documentos juntados e da legislação específica.

Não é atribuição da empregadora, e nem deste Juízo, avaliar se o autor faz jus ou não à aposentadoria especial, para fins de entrega do PPP.

Por fim, quanto ao pedido de que a emissão do PPP tenha como marco inicial a data da publicação da Lei 7.369/85, é totalmente inútil, pois, no acórdão em que restou deferido o adicional de periculosidade é relatado que o autor informou, em sua inicial, que, a partir do início de 1997, passou a trabalhar, habitualmente, nas atividades de cabista e redisposição de redes telefônicas, troca de postes em conjunto com a CEMIG, na região da Vila Clóris, Céu Azul (f. 56).

Isto significa que, segundo declarações do próprio autor, ele passou a se expor a condições de risco no ano de 1997, não havendo que se falar em emissão do PPP referente a período anterior, em relação à eletricidade.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso interposto, rejeito a preliminar e prejudicial de prescrição e, no mérito, nego-lhe provimento.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por sua Quinta Turma, à unanimidade, conheceu do recurso interposto, rejeitou a preliminar e prejudicial de prescrição e, no mérito, negou-lhe provimento.

Belo Horizonte, 01 de fevereiro de 2011.

LUCILDE D'AJUDA LYRA DE ALMEIDA
Desembargadora Relatora

Fonte: TRT da 5ª Região

Instituição de ensino é condenada por suprimir aulas de professora

Uma professora universitária obteve na Justiça do Trabalho mineira a rescisão indireta do seu contrato de trabalho e uma indenização pelos danos morais sofridos no decorrer do período contratual. Isso porque ficou comprovado no processo que a fundação empregadora reduziu sucessivamente a carga horária da professora, com equivalente redução salarial, até chegar ao ponto de afastá-la inteiramente do magistério. A questão foi decidida pela juíza substituta Simey Rodrigues, que atuou na Vara do Trabalho de Caratinga e, a partir da análise dos fatos, descobriu qual era a verdadeira intenção da fundação reclamada.

Segundo informações do processo, desde 1969 a reclamante era empregada da Funec (Fundação Educacional de Caratinga), na qual ela ministrava aulas relativas a disciplinas do curso de Letras. Entretanto, a partir de 2005, passou a ocorrer uma diminuição gradual das aulas, até que a professora, inexplicavelmente, parou de lecionar, sendo desviada para outras atividades que não tinham relação com o magistério. Em sua defesa, a fundação alegou ter passado por uma crise decorrente da queda brutal de alunos. Nesse sentido, a medida foi adotada como forma de preservar o emprego da professora, em consideração pelos longos anos de serviços prestados à instituição. Desse modo, não tendo como manter a reclamante em sala de aula, devido à ausência de alunos no curso de Letras e, ao mesmo tempo, buscando a preservação de seu emprego, a reclamada ofereceu a ela outra função dentro da sua formação e área de atuação, que é a Língua Portuguesa. Conforme enfatizou a empregadora, foi por esse motivo que a professora passou a trabalhar na redação e correção de textos e editoriais, no Departamento de Comunicação.

Mas, na avaliação da julgadora, os documentos juntados ao processo foram suficientes para derrubar a tese patronal. A prova documental evidenciou que, em 2009, toda a carga horária da professora foi simplesmente suprimida, embora a faculdade tenha ainda o curso de Letras, porém com professores novatos no lugar da reclamante, o que demonstra que ela foi preterida. "A tese patronal de que todos esses fatos decorreram de drástica diminuição do número de alunos do curso de letras não tem comprovação, repito, e não me parece verdadeiro o argumento empresário de que a redução da carga horária e sua posterior supressão visaram à manutenção do emprego da professora, pois, também como reconhecido na defesa, vários outros foram dispensados em 2007, sem dó nem piedade", ponderou a magistrada. Nesse contexto, examinando o conjunto de provas, a julgadora percebeu o que havia por trás da atitude patronal: na realidade, a verdadeira intenção da instituição de ensino era forçar a professora a pedir demissão. Isso porque sairia mais caro para a fundação dispensá-la sem justa causa, já que se tratava de uma profissional com mais de 40 anos de serviços prestados à instituição. Portanto, como observou a magistrada, tudo indica que esse assédio moral faz parte da estratégia da empregadora para se livrar dos encargos trabalhistas.

"Empregada com tantos anos de contrato de trabalho tem, com toda certeza, vultoso saldo na conta vinculada do FGTS e a dispensa sem justa causa implicaria no pagamento de considerável multa, como se sabe (art. 18, a 1a, da Lei 8.036/90), a menos que a obreira pedisse demissão...", reiterou a juíza sentenciante, declarando a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenando a fundação ao pagamento de diferenças salariais resultantes da redução da carga horária, além de uma indenização por danos morais, fixada em R$30.000,00. O TRT-MG confirmou a sentença, apenas modificando o valor da indenização para R$15.000,00.

(nº 01036-2009-051-03-00-3)

Fonte: TRT da 3ª Região

Empresa é obrigada a indenizar em R$ 100 mil família de trabalhador submetido a sobrecarga de trabalho

Uma vez caracterizada a sobrecarga de trabalho imposta pelo empregador no dia do acidente, o trabalhador incapacitado definitivamente tem direito a ser indenizado por Dano Material e Moral.

Assim é o entendimento da 6ª Turma do TRT/RJ, que manteve a decisão de 1º grau para condenar a empresa em R$ 100 mil por dano moral, e em R$ 18.820,00 por dano material causados à família do trabalhador.

O fato ocorreu durante uma madrugada, em que o trabalhador -motorista de carreta de carga- retornava do Rio de Janeiro para Itaperuna após 22 horas de trabalho. O acidente, além de ferir o ex-empregado, deixou morta uma pessoa.

De acordo com o relator do acórdão, desembargador Alexandre Agra Belmonte, é incontroverso que o trabalhador sofreu grave sobrecarga de trabalho por direta determinação da ré, “o que em muito contribuiu para o acidente sofrido”. Para o desembargador, o valor arbitrado é compatível com o nível de sofrimento enfrentado pela família do trabalhador.

Para Agra Belmonte, tendo havido o nexo causal entre o dano permanente sofrido pelo trabalhador e o acidente, cabe a aplicação da teoria do risco e a responsabilização objetiva da ré como previsto no Código Civil.

Clique aqui e leia o acórdão na íntegra.

Fonte: TRT da 1ª Região