quarta-feira, 28 de abril de 2010

Crédito tributário é constituído no momento de entrega da declaração da empresa ao Fisco

Súmula aprovada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que o crédito tributário de uma empresa passa a ser constituído como tal no momento em que é entregue a declaração desta. Assim, a nova súmula, de número 436, tem a seguinte redação: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.

A súmula tomou como base votações do STJ relacionadas ao tema, sobretudo de processos em que se discutiu o período a partir do qual determinadas empresas poderiam ser consideradas em débito com a Fazenda e o prazo de prescrição para ajuizamento de ação referente a cobrança. O mais antigo foi o Recurso Especial n. 510.802/SP, de 2004, interposto pela empresa Irmãos Pane Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo.

O recurso, cujo relator no STJ foi o ministro José Delgado, teve como objetivo impedir execução fiscal movida contra a empresa. Para o ministro, em se tratando, no caso, de crédito tributário originado de informações prestadas pelo próprio contribuinte, por meio da Guia de Informação e Apuração (GIA) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a constituição definitiva do crédito deve ser considerada “no momento em que há a apresentação desse documento”.

“Outro entendimento não é passível de aceitação quando se contrapõe o fato de que, a partir do momento em que há o depósito da GIA, a Fazenda se encontra apta a executar o crédito declarado”, afirmou o ministro, motivo por que acatou o recurso em seu voto (aprovado por unanimidade pela Primeira Turma). Isso porque a Irmãos Pane apresentou a GIA em fevereiro de 1992, enquanto a Fazenda de São Paulo ajuizou a execução fiscal em maio de 1997, ou seja, mais de cinco anos depois – tempo em que ocorre a prescrição do débito.

Lançamento
Um segundo precedente foi observado este ano, em março, no julgamento de um agravo regimental no Agravo de Instrumento n. 1.146.516/SP, que teve provimento negado por unanimidade pela Segunda Turma. O recurso foi apresentado pela Independência Laboratórios de Análises Clínicas SC Ltda. contra a Fazenda Nacional, também em caso de execução fiscal. A empresa, entre vários argumentos, alegou que o crédito apontado pela Fazenda não teria sido objeto de lançamento formal e nem teria sido feita notificação à Independência, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN).

O ministro relator, Mauro Campbell Marques, por sua vez, destacou em seu voto que “em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) ou documento equivalente constitui definitivamente o crédito tributário, dispensando outras providências por parte do Fisco”.

Fonte: STJ

Dever legal do empregador com educação afasta integração de mensalidade escolar como salário-utilidade

A educação fornecida ao empregado ou a seus dependentes não caracteriza salário-utilidade, pois decorre de um dever legal imposto ao empregador. Por esse princípio, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da condenação, imposta à Associação Educacional Veiga de Almeida – AEVA, a integração ao salário dos valores referentes às mensalidades escolares dos filhos de professor contratado pela instituição, reformando, assim, acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ).

Ao analisar a parcela instituída por norma coletiva, que assegura a gratuidade de ensino para os dependentes de professor, o TRT afirmou sua natureza salarial. Contra esse entendimento, a AEVA recorreu ao TST, alegando que, de acordo com a CLT, a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, não possui natureza salarial nem se incorpora à remuneração para qualquer efeito.

A instituição refere-se ao artigo 458, parágrafo 2º, II, da CLT, que estabelece não ser salário a utilidade concedida pelo empregador referente a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático. Para o relator do recurso de revista, ministro Mauricio Godinho Delgado, a associação educacional tem razão.

Segundo o ministro, com base na jurisprudência e na doutrina referente à justiça trabalhista, dois requisitos essenciais do salário-utilidade são a habitualidade e o caráter contraprestativo do fornecimento do bem ou serviço. Quanto ao segundo aspecto, o relator esclarece que “é preciso que a utilidade seja fornecida preponderantemente com intuito retributivo” e o bem ou o serviço ofertado em cumprimento de dever legalmente imposto ao empregador não tem caráter retributivo.

Nesse sentido, o ministro entende que o empregador tem o dever de participar das atividades educacionais do país, não só quanto a seus empregados, mas também quanto aos filhos destes e à comunidade, através do salário-educação. O relator destaca que está fixado, inclusive na Constituição, o dever jurídico das empresas em relação ao ensino. “Ou esse dever concretiza-se em ações perante seus próprios empregados e os filhos destes ou, na falta de ações diretas, ele se concretiza perante o conjunto societário, através do recolhimento do salário-educação”, finaliza o ministro.

Diante desse contexto, a conclusão do ministro Godinho Delgado é de que não configura salário-utilidade a educação fornecida ao empregado ou a seus dependentes, porque decorre de um dever legal imposto ao empregador. A Sexta Turma, então, por unanimidade, reformou o acórdão do TRT, e excluiu da condenação a integração ao salário dos valores relativos às mensalidades escolares. O trabalhador, inconformado com a decisão da Sexta Turma, interpôs embargos, que serão julgados posteriormente pela Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). (RR - 148240-47.1999.5.01.0022 - Fase Atual: E-RR)

Fonte: TST

Indenização de R$ 100 mil para consumidora que sofreu cobrança vexatória

A 4ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça ampliou em 95% condenação arbitrada na Comarca de Videira, a título de danos morais, a ser paga pela BV Financeira a Rubia Klettke Pereira, por cobrança de dívida que não lhe pertencia e pelos métodos vexatórios utilizados para realizar tal cobrança.

Antes arbitrado o valor em aproximadamente R$ 5 mil, os magistrados, de forma unânime, decidiram que Rúbia receberá R$ 100 mil pela situação vexatória à qual foi exposta. A consumidora, que nunca havia efetuado qualquer tipo de contrato com a financeira, passou a ser procurada por suposto débito decorrente de um financiamento de veículo (Fiat Uno Mille).

Para pressionar o pagamento, a instituição passou a ligar incessantemente para parentes, colegas de trabalho e vizinhos de Rúbia. Por se tratar de uma cidade pequena, em pouco tempo todos na localidade conheciam a suposta devedora.

Para o relator do processo, desembargador Lédio Rosa de Andrade, os valores ínfimos arbitrados nas decisões judiciais condenatórias mostram-se, na prática, ineficazes.

As pessoas jurídicas contumazes em desrespeitar a honra e a moral alheia não estão aprendendo com as condenações. E não aprendem por um motivo óbvio: é lucrativo manter a atitude ilícita, mesmo diante das condenações, afirmou. Segundo o magistrado, faz-se necessário, como política judiciária, aumentar os valores das condenações por danos morais.

Não pode o Judiciário compactuar com os procedimentos efetuados pelos bancos, ao liberarem crédito indistintamente, sem tomarem a devida diligência em averiguar a capacidade do consumidor, tampouco a legitimidade das informações por ele prestadas, finalizou. (Apelação cível n. 2009.016756-5)

Fonte: TJ/SC

terça-feira, 27 de abril de 2010

Ex-bancário que transportava dinheiro consegue indenização de R$ 100 mil por danos morais

Um ex-funcionário do Banco do Estado do Pará, que transportava numerário entre agências bancárias, em desvio de função, terá o direito de receber indenização por danos morais. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou acórdão do Tribunal Regional da 8ª Região (PA/AP), que havia negado o pedido, e estipulou o valor de R$ 100 mil, a ser pago pelo banco a título de danos morais.

O trabalhador realizava o transporte de grandes valores para postos de atendimento bancário situados no município de Afuá/PA, tendo sua integridade física comprometida, inclusive correndo risco de morte. Diante disso, ele ingressou com ação trabalhista, pedindo reparação por danos morais. O juiz de primeiro grau não concedeu o pedido do trabalhador, que recorreu ao TRT. Contudo, o Regional confirmou a sentença, entendendo que o caso não configuraria dano moral, podendo, eventualmente, gerar reparação por danos materiais. Contra essa decisão, o ex-bancário recorreu ao TST, alegando ofensa ao inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, que protege a honra das pessoas e assegura indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação.

O relator do processo na Primeira Turma, ministro Lelio Bentes Corrêa, trouxe outro entendimento ao caso. Para ele, a decisão do TRT diverge da jurisprudência do TST. Em julgamento de caso semelhante(E-RR-51800-77.2006.5.09.0585), a Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) concluiu que a conduta do banco, ao atribuir a empregados o transporte de numerário entre agências bancárias, dá ensejo, sim, à compensação por danos morais. O ministro destacou que, na decisão da SDI-1, levou-se em conta o risco à integridade física em face da atividade a que foi compelido o trabalhador, e o desvio funcional perpetrado pelas instituições financeiras que, ao invés de contratar pessoal especializado, conforme determina a Lei n° 7.102/83, acabam por utilizar-se de bancários contratados para outras funções. O relator ainda apresentou decisões de outras Turmas do TST nesse mesmo sentido.

O ministro Lelio Bentes destacou que, no caso, a obrigação de se reparar lesão extrapatrimonial surge da interpretação sistemática do inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, com o princípio que resguarda a dignidade da pessoa humana, disposto no inciso III do artigo 1° da CF. Assim, com esses fundamentos, a Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista do trabalhador e condenou o banco ao pagamento de compensação por danos morais no valor de R$ 100 mil. (RR-5948900-05.2002.5.08.0900)

Fonte: TST

Veículo zero com defeito gera indenização

Um consumidor que teve problemas com um carro comprado em Natal conquistou o direito de receber um novo, zero quilômetro, além de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 acrescido de juros. A sentença foi da juíza Rossana Alzir Diógenes Macêdo, da 13ª Vara Cível de Natal, ao julgar Ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos morais contra Fiat Automóveis e a Ponta Negra Veículos Ltda.

Segundo o autor, J.C.S.F., em meados de 2005, ele adquiriu um automóvel Fiat Pálio 2005/2006, cor branca, zero quilômetro, na Concessionária Ponta Negra Automóveis e com pouco mais de 30 dias após a retirada da concessionária o automóvel apresentou focos de ferrugem, obrigando o autor a retornar o carro para a concessionária a fim de solucionar o problema.

O autor alegou que mesmo após o reparo, a ferrugem voltou a aparecer em outros pontos do veículo, além de diversos outros problemas, o que obrigou o cliente a retornar mais três vezes à concessionária, e nestas oportunidades foram trocadas várias peças do veículo, porém, até então os problemas não foram resolvidos.

Afirmou, ainda, que reclamou junto ao Procon/RN, momento em que a Fiat e a Ponta Negra Automóveis não concordaram em entregar outro carro, comprometendo-se apenas em sanar os vícios indicados com substituição de peças, o que não foi mais aceito pelo cliente. Diante do ocorrido, pediu a condenação solidária das empresas, de modo a procederem a substituição do veículo em questão por outro da mesma espécie, bem como ao pagamento de indenização a título de danos morais.

A Ponta Negra Automóveis Ltda alegou, que não pode ser ré no processo, pelo fato do fabricante ser conhecido e inteiramente identificado, a concessionária não poderia ser responsabilizada. Já a Fiat Automóveis S.A. alegou que os supostos vícios do automóvel só pode ser identificado através da realização de uma perícia, requerendo, portanto a produção de tal prova, no tocante aos danos morais, argumenta que os fatos narrados não conduz à conclusão de ter ocorrido ofensa moral ao cliente que autorize a indenização postulada.

Para a juíza Rossana Alzir, aplica-se ao caso as regras do Código de Defesa do Consumidor, pois a responsabilidade por vício do produto e do serviço, como é a hipótese dos autos, encontra amparo nos arts. 18 e 20 do Código do Consumidor, já que existe uma relação de consumo que vincula as partes.

De acordo com a magistrada, a responsabilização das empresas Fiat Automóveis e Ponta Negra Veículos, na condição de fornecedoras do veículo, decorre do defeito de criação/fabricação apresentado pelo veículo adquirido pelo cliente. Além do mais, segundo dispõe o artigo 23 do Código de Defesa do Consumidor, a ignorância do fornecedor sobre os vícios da qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime da responsabilidade.

Assim, no caso, a Ponta Negra Automóveis não pode, na qualidade de fornecedora, se isentar da culpa, alegando não ter conhecimento prévio dos problemas do automóvel por ela alienado. Dra. Rossana observou que o caso trata-se de responsabilidade objetiva, visto que independe da existência de culpa, ou seja, para análise da responsabilidade, se faz necessário analisar se houve ação ou omissão, relação de causa e dano.

“É óbvio que a concessionária não efetuou a prestação do serviço de forma adequada, pois se o problema da ferrugem persistia cabia a mesma ter tomado a providência de trocar as peças necessárias, pois assim teria evitado o retorno do veículo a conserto por várias vezes”, afirmou a juíza do caso.

Ressalte-se que tudo ocorreu no primeiro ano de utilização do veículo, sendo certo que a ação foi ajuizada dentro do prazo de garantia do produto, o que demonstra a paciência que teve o autor, na esperança de ver solucionado o impasse extrajudicialmente.

A juíza fixou a indenização por danos morais em R$ 8.000,00, após considerar a extensão do dano, a situação econômica das partes, o caráter punitivo, e, ainda, o incômodo sofrido pelo autor, excedendo a condição de mero dissabor, uma vez que além de enfrentar os contratempos referentes ao produto adquirido com vício, todas as vezes que se encaminhou à empresa concessionária esta não prestou-lhe assistência adequada com o fito de eliminar a mácula apontada.

Além disso, as rés terão que trocar o veículo do autor por outro da mesma espécie, zero Km, do ano correspondente ao cumprimento da sentença (PALIO FIRE, 04 portas, motor 1.0, Gasolina - nota fiscal de fls. 09), ou, não havendo mais a fabricação desse modelo, outro equivalente com as condições similares aquelas descritas na referida nota fiscal. Em consequência, o autor deverá devolver o veículo placa MYX 3827 no momento do recebimento do novo veículo descrito e assinar o documento de transferência, do qual as rés ficarão obrigadas a providenciarem a transferência do veículo perante o DETRAN/RN, no prazo de dez dias. (Processo nº 001.06.007659-4)

Fonte: TJ/RN

segunda-feira, 26 de abril de 2010

Microempresa não precisa antecipar ICMS

Por Alessandro CristoNas operações interestaduais, microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não precisam recolher diferencial de alíquota de ICMS. Segundo a Justiça, a obrigação, imposta pelo governo paraense no ano passado, anularia o estímulo fiscal garantido pela Lei Complementar 123/2006, que regula o regime unificado de pagamento de tributos federais e estaduais. O entendimento levou o Tribunal de Justiça do Pará a suspender a cobrança, em relação a uma empresa optante pelo Simples, da antecipação do imposto na entrada de mercadorias para revenda no estado.

A decisão repete o que a Justiça de primeiro grau já havia dito no ano passado em relação a 14 associações que representam pequenos empresários no Pará. Em dezembro, as Câmaras Cíveis Reunidas do TJ-PA beneficiaram pelo menos sete mil empresas com acórdão (http://s.conjur.com.br/dl/acordao-tj-pa-diferencial-icms-empresas.pdf) que as desobrigou de recolher o diferencial nas barreiras fiscais de entrada de mercadorias.

O caso foi levado em fevereiro ao Superior Tribunal de Justiça, e em seguida ao Supremo Tribunal Federal, em um pedido de Suspensão de Segurança feito pela Procuradoria-Geral do Estado, que alegou risco de lesão à ordem e à economia públicas. Para o ministro Gilmar Mendes, no entanto, havia risco de “lesão à economia pública não na manutenção da decisão impugnada, mas na suspensão de seus efeitos, haja vista que o referido aumento abrupto na carga tributária não parece, a priori, compatível com as finalidades do Simples Nacional, com consequências gravosas ao funcionamento das micro e pequenas empresas”. Em março, o ministro rejeitou o pedido de suspensão do acórdão do TJ-PA.

Castelo de cartas

A antecipação do ICMS é prática comum dos estados, e já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2007. A cobrança do diferencial de alíquotas na entrada de mercadorias vindas de estados com ICMS mais alto também é regular, por estar prevista no artigo 155 da Constituição Federal, nos incisos VII e VIII. O intuito é dividir o imposto entre os estados, já que fica concentrado nas regiões Sudeste e Sul, onde a tributação é maior.

No entanto, a CF só permite a cobrança do diferencial sobre a entrada de bens para uso e consumo ou para incorporação ao ativo permanente das empresas, já que a Constituição é específica quanto à aplicação a bens e serviços destinados ao consumidor final, cuja tributação, na prática, já terminou no estado de origem.

O mecanismo criado no Pará colocou no mesmo balaio a antecipação e o diferencial de alíquotas, mas não restringiu o imposto cobrado na barreira a mercadorias destinadas ao consumidor final. Ou seja, ainda que destinadas à revenda, que gera recolhimento no estado, as mercadorias sofrem também tributação sobre o diferencial. A diferença do imposto causada pela variação das alíquotas deve ser recolhida até dois meses depois do registro da entrada no estado — sendo a mercadoria revendida ou não.

Para uma empresa sob regime periódico de apuração, o recolhimento a maior gera crédito de ICMS, que pode ser recuperado na outra ponta. O mesmo não acontece com optantes pelo Simples Nacional, proibidos de se creditarem de tributos não cumulativos. No ano passado, as micro e pequenas empresas foram incluídas na lista de obrigadas a recolher o diferencial antecipadamente, com a publicação do Decreto 1.717 pelo governo estadual.

A norma aproveitou uma brecha aberta pela Lei Complementar 128, de 2008, para alterar o Regulamento do ICMS. A lei federal incluiu o parágrafo 5º no artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, que regula o Simples. “A diferença entre a alíquota interna e interestadual (…) será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional”, diz o novo dispositivo, que deu ao Comitê Gestor do Simples a “possibilidade” de disciplinar as condições do regime de antecipação.

Em março, a Confederação Nacional dos Dirigentes de Lojistas ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.384 contra a cobrança do diferencial de alíquota das empresas do Simples. A tese defendida pelos representantes dos lojistas é a de que, de acordo com a Constituição, o estado destinatário só poderá tributar parcialmente a operação interestadual se o comprador do produto vendido em outro estado for pessoa jurídica igualmente contribuinte de ICMS e comprar os produtos na qualidade de consumidor final. Do contrário, só se poderia tributar na revenda. A ação está sob a relatoria do ministro Eros Grau e ainda não foi julgada.

Com a mudança legal, o Executivo paraense resolveu ampliar sua base de arrecadação. “Quando o destinatário da mercadoria for contribuinte optante pelo (…) Simples Nacional, o imposto a ser antecipado será calculado mediante a aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo sistema, sobre o valor da operação constante do documento fiscal”, prevê o artigo 2º do Decreto 1.717/2009.

O problema é que os pequenos empreendimentos que recolhem tributos pelo Simples não podem se creditar nas entradas, o que, no caso de um imposto não cumulativo como o ICMS, faz a balança pender desproporcionalmente para o lado do fisco. É ainda pior quando um decreto, e não uma lei, institui o regime mais dispendioso.

Mutilação de princípios

A inconstitucionalidade é flagrante, segundo acórdão das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça paraense. No dia 13 de abril, a instância de segundo grau concedeu liminar ao analisar recurso de uma empresa de cosméticos, enquadrada no Simples como “empresa de pequeno porte”.

“Não se pode admitir que a Administração Pública — a quem o princípio da legalidade se impõe com muito mais rigor, já que o Administrador só pode fazer aquilo que estiver estritamente previsto na lei — seja a primeira a violá-lo, instituindo ou majorando exações tributárias por outros meios que não a lei, criando com isso situações de flagrante ilegalidade”, diz a juíza Gleide Pereira de Moura, convocada no colegiado e relatora do Mandado de Segurança da Minas Cosméticos Ltda.

A decisão ainda impede que o fisco estadual apreenda mercadorias da empresa, cobre multas ou autue, inscreva em dívida ativa ou dificulte a emissão de certidões negativas de débitos em virtude do não recolhimento da antecipação.

De acordo com o advogado da empresa, Leonardo Menescal, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados, o regime instituído pelo fisco paraense gera bitributação do imposto mercantil. “No Simples, o ICMS está embutido no pagamento unificado. A ideia era diminuir carga tributária”, diz. Ele afirma que já entrou com um novo Mandado de Segurança em nome de outras 14 associações para suspender as cobranças.

A instituição do regime por meio de decreto, e a impossibilidade de as pequenas empresas se creditarem do imposto, segundo o tributarista, violam os princípios da legalidade e da não cumulatividade. O prazo de vigência foi outro problema. “A cobrança começou 60 dias depois da publicação da norma, o que fere também o princípio da anterioridade”, explica Menescal. Além disso, segundo ele, como o Decreto 1.812/2009, que alterou disposições da tributação sobre os pequenos empresários, foi editado em julho, mas para produzir efeitos a partir de junho, afrontou também o princípio da irretroatividade dos tributos.

Suspensão de Segurança 4.134 (STF)
Mandado de Segurança 2010.3.004645-8 (TJ-PA)

Leia a liminar.

PA2) DJPA - Justiça Estadual/PA - Edição nº 4548 de 16/04/2010
DIÁRIO DA JUSTIÇA - Edição nº 4548/2010 - 16 de Abril de 2010
SECRETARIA DAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS
RESENHA - 15/04/2010 Secretaria: SECRETARIA CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

PROCESSO: 2010.3.004645-8 Ação: Mandado de Segurança Em 13/4/2010 - Relator(a): GLEIDE PEREIRA DE MOURA. Impetrante: Minas Cosmeticos Ltda. (Advogado: Afonso Marcius Vaz Lobato e Advogado: Edson Benassuly Arruda E Outros) Impetrado: Secretario Executivo De Estado Da Fazenda Do Estado Do Para DRA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA - JUÍZA CONVOCADA SECRETARIA DAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2010.3.004645-8

IMPETRANTE : MINAS COSMÉTICOS LTDA.
ADVOGADO : AFONSO MARCIUS VAZ LOBATO
ADVOGADO : EDSON BENASSULY ARRUDA E OUTROS
IMPETRADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
RELATORA : DRA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA - JUÍZA CONVOCADA

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por MINAS COSMÉTICOS LTDA, com fundamento no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, contra ato atribuído ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, que, por meio do Decretos de nº 1.717/09, e 1.812/2009, estendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais para fins de comercialização, para as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, consistente no valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual incidente nas operações de entrada de mercadorias provenientes de outros Estados, não enquadradas no regime de substituição tributária.

Alegam a impetrante que é uma empresa de pequeno porte optante do regime do SIMPLES NACIONAL - implemetando através da Lei Complementar nº 123/06, que, visando a simplificação do tratamento tributário, prevê aos optantes do regime o recolhimento mensal de diversos impostos e contribuições - dentre eles o ICMS, através de um documento único de arrecadação.

A despeito da adoção de tal sistemática, a utilizando-se de uma brecha introduzida pela Lei Complementar 128/08, o Estado do Pará, através dos decretos Estaduais nºs 1.717/2009 e 1.812/2009, estendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais para fins de comercialização para as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL.

Destacam que tal ato normativo se afigura absolutamente ilegal, pois desvirtua completamente o Simples Nacional, impõe bi-tributação, onera demasiadamente o pequeno empresário, impõe majoração de alíquota por via oblíqua (Decreto), viola os princípios constitucionais da anterioridade, noventena, legalidade, não cumulatividade, estabelece diferenciação tributária em razão da procedência do produto, além de causar enormes prejuízos ao negócio do impetrante.

Requer, por fim, a concessão de medida liminar, nos termos do art. 151, IV, do CTN, para que seja suspensa a exigibilidade da antecipação do crédito tributário indevidamente cobrado, demonstrando para tanto a existência do fumus boni iuris, presente na ilegalidade apontada pelo impetrante, e do periculum in mora, configurado no imensurável prejuízo decorrente da antecipação a que foi obrigado.

É o relatório.

Considerando o caráter preambular e precário do pedido de medida liminar formulado pela impetrante, trata-se neste momento tão somente de verificar a presença dos requisitos exigidos no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009.

De acordo com o regramento legal referido, o deferimento de liminar em Mandado de Segurança impõe a demonstração de risco objetivo de ineficácia da ordem, em hipótese de ser concedida no julgamento de mérito do pedido, além da relevância no fundamento, que corresponde à plausibilidade jurídica, a razoabilidade e pertinência das razões jurídicas que alega, o fundamento do pedido.

No caso dos autos, a impetrante, sentindo-se prejudicado em seu direito líquido e certo de ter suas mercadorias taxadas uma única vez, por um tributo legalmente imposto, valendo-se deste remédio constitucional, requerem que lhe seja concedida liminarmente a segurança, para que não se veja obrigada a recolher antecipadamente - ainda mais por meio de ato hierarquicamente inferior à lei - o valor do ICMS incidente nas operações que realiza a cujo recolhimento já está obrigada por força da LC nº 123/06, que instituiu o regime do SIMPLES NACIONAL para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Alega a impetrante, como fundamento relevante para a concessão da liminar requerida, a inconstitucionalidade do ato coator, por desrespeito a inúmeros princípios constitucionais tributários, assim como a sua ilegalidade, por disciplinar matéria sujeita ao princípio da reserva legal, - já disciplinada pela LC nº 123/06. Não resta dúvida de que os argumentos da impetrante, aliados à prova pré-constituída, são mais do que relevantes para o deferimento do pedido liminar, pois não se pode admitir que a Administração Pública,- a quem o princípio da legalidade se impõe com muito mais rigor, já que o Administrador só pode fazer aquilo que estiver estritamente previsto na lei,- seja a primeira a violá-lo, instituindo ou majorando exações tributárias por outros meios que não a lei, criando com isso situações de flagrante ilegalidade.

Neste sentido, preleciona o ilustre tributarista Hugo de Brito Machado: "Não é fácil definir um fundamento relevante. A Constituição e as leis constituem fundamentos relevantes, sem dúvida. E quando a inconstitucionalidade, ou ilegalidade, é flagrante, quando não há dúvida quanto à interpretação da norma jurídica invocada na impetração, fundamento mais relevante não pode haver. A questão de saber se os fundamentos do pedido são relevantes torna-se difícil quando o ato impugnado não é flagrantemente contrário à norma invocada. Neste caso, tem-se de buscar apoio na jurisprudência e na doutrina." Com relação ao periculum in mora ou risco de ineficácia da medida alegado pela impetrante, que tem íntima relação com o prejuízo decorrente do ato coator, vê-se, de imediato, não apenas pelo teor das alegações e pelos fundamentos utilizados, mas, também e principalmente, pelo exame dos boletos pagos pelo impetrante a título de SIMPLES NACIONAL e ICMS, que o valor recolhido não reflete quantia inexpressiva, mas, ao contrário, perfaz montante considerável diante de todos os encargos que uma microempresa ou empresa de pequeno porte tem que suportar.

Apenas esse fato já é suficiente para comprovar o prejuízo irreparável sofrido pela impetrante.

Ante o exposto, CONCEDO a liminar requerida, para suspender a cobrança antecipada do ICMS, referente à diferença entre a alíquota interna e interestadual incidente nas operações de entrada de mercadorias provenientes de outros Estados, não enquadradas no regime de substituição tributária, veiculada mediante o Decreto nº 1.717/09, assim como para determinar a abstenção dos impetrados quanto à apreensão de mercadorias da impetrante, restrições na emissão de certidões negativas e positivas com efeitos negativos em desfavor da impetrante, aplicação de multas ou autuações fiscais contra a impetrante, inscrição em dívida ativa e aplicação de qualquer outra restrição à impetrante, em virtude do não recolhimento antecipado do diferencial de alíquota do ICMS imposto pelo Decreto nº 1.717/09.

Notifique-se a autoridade apontada como coatora, com cópias desta decisão, da inicial e dos documentos que a instruem, para cumprimento da liminar e para apresentação de informações no prazo legal, nos termos do art. 7º, I, da Lei nº 12.016/09.
Dê-se ciência ao Estado do Pará, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, integre a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário.
Após, proceda-se à remessa ao Órgão Ministerial, para manifestação.
Publique-se.

Belém, 13 de abril de 2010.

DRA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA - JUÍZA CONVOCADA
Relatora

Fonte: Conjur
http://www.conjur.com.br/2010-abr-24/empresas-simples-pa-livres-antecipacao-icms

TST publica 10 novas Orientações Jurisprudenciais

A Comissão Permanente de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Tribunal Superior do Trabalho publicou 10 novas Orientações Jurisprudenciais:

OJ 374. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. REGULARIDADE. PROCURAÇÃO OU SUBSTABELECIMENTO COM CLÁUSULA LIMITATIVA DE PODERES AO ÂMBITO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. É regular a representação processual do subscritor do agravo de instrumento ou do recurso de revista que detém mandato com poderes de representação limitados ao âmbito do Tribunal Regional do Trabalho, pois, embora a apreciação desse recurso seja realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a sua interposição é ato praticado perante o Tribunal Regional do Trabalho, circunstância que legitima a atuação do advogado no feito.

OJ 375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

OJ 376. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO. É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.

OJ 377. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO DENEGATÓRIA DE RECURSO DE REVISTA EXARADO POR PRESIDENTE DO TRT. DESCABIMENTO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. Não cabem embargos de declaração interpostos contra decisão de admissibilidade do recurso de revista, não tendo o efeito de interromper qualquer prazo recursal.

OJ 378. EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO CABIMENTO. Não encontra amparo no art. 894 da CLT, quer na redação anterior quer na redação posterior à Lei n.º 11.496, de 22.06.2007, recurso de embargos interposto à decisão monocrática exarada nos moldes dos arts. 557 do CPC e 896, § 5º, da CLT, pois o comando legal restringe seu cabimento à pretensão de reforma de decisão colegiada proferida por Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

OJ 379. EMPREGADO DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. BANCÁRIO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis nºs 4.594, de 29.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971.

OJ 380. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO habitual. APLICAÇÃO DO ART. 71, "CAPUT" E § 4º, DA CLT. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, "caput" e § 4, da CLT.

OJ 381. INTERVALO INTRAJORNADA. RURÍCOLA. LEI N.º 5.889, DE 08.06.1973. SUPRESSÃO TOTAL OU PARCIAL. DECRETO N.º 73.626, DE 12.02.1974. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT. A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei n.º 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT.

OJ 382. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de
10.09.1997.

OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

OJ 384. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.


DIFERENÇAS ENTRE SÚMULA E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL

No direito brasileiro, denomina-se súmula um conjunto de decisões, tido como jurisprudência, isto é, a linha que determinado tribunal segue a respeito de um tema específico, com a finalidade de tornar público para a sociedade tal posicionamento e também para, internamente, buscar a uniformidade entre as decisões dos juízes ou ministros. A Orientação Jurisprudencial (OJ), utilizada apenas na Justiça do Trabalho, tem o mesmo objetivo, mas diferencia-se por uma singularidade: tem maior dinamismo.

Enquanto a Súmula, por exemplo, exige critérios como a repetição de certa quantidade de decisões por determinado tempo, a Orientação Jurisprudencial tem tramitação menos rígida. Além disso, uma vez consolidada e editada, a Súmula, para ser alterada ou cancelada, requer um processo mais aprofundado de discussão na Corte que lhe deu origem. A OJ também passa por essa mesma reavaliação, porém com maior possibilidade de ser alterada ou cancelada. Em outros termos, a Súmula está mais presa ao processo de tramitação e a OJ, à realidade do dia a dia, a ponto de serem editadas Orientações Jurisprudenciais Transitórias, que se aplicam a casos específicos de determinada categoria profissional ou empresa ou que tenham relação com leis cuja situação jurídica se estende por pouco tempo – ou porque a lei mudou ou porque vai mudar.

A edição de Precedentes Normativos e Orientações Jurisprudenciais é normatizada nos capítulos III e IV do Regimento Interno do TST, disponíveis no sítio http://www.tst.jus.br/ASCS/arquivos/orientacoes_jurisprudenciais.pdf.

Fonte: TST

terça-feira, 20 de abril de 2010

TJSP exclui ICMS de sua base de cálculo

Vejam o acórdão do caso relatado na postagem anterior:

Relator(a): Magalhães Coelho

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 01/09/2009

Data de registro: 07/10/2009

Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - Creditamento dos valores pagos a maior - Alegada inconstitucionalidade na base de cálculo - Art. 33 da Lei nº 6.374/89 - Admissibilidade - A sistemática de cálculo adotada viola a dicção do § 9º do art. 34 das Disposições Transitórias da CF - O tributo deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final - Sentença de improcedência reformada - Recurso provido.

TJSP exclui ICMS de sua base de cálculo

Uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) garantiu a uma empresa do setor farmacêutico o direito de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do próprio imposto. A empresa obteve ainda o direito de compensar, por meio dos créditos do ICMS, os valores pagos a maior nos últimos dez anos. A maioria dos desembargadores da Corte estadual concluiu que a base de cálculo do imposto deve ser apenas o valor da operação de circulação de mercadorias.

A legislação do Estado de São Paulo determina que deve agregar à base de cálculo do ICMS o valor do próprio imposto. A lei paulista e diversas normas estaduais similares são questionadas no Judiciário, e o entendimento não está ainda uniformizado.

A tese é derivada daquela defendida na maior disputa tributária em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF): a ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18. A ADC foi ajuizada em 2007 pela União na tentativa de ver declarada a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O desfecho da ação, pendente de julgamento na Corte Suprema, deve influenciar teses semelhantes no Poder Judiciário em relação à majoração da base de cálculo de impostos.

No caso levado ao Tribunal de Justiça de São Paulo, a empresa defende que seria inconstitucional a majoração determinada pela Lei Estadual nº 6.374, de 1989, segundo a qual, na apuração do tributo devido pela venda das mercadorias deve incidir o percentual do imposto sobre seu próprio valor, de forma que o montante do tributo passe a integrar sua própria base de cálculo. A empresa defende que a inclusão faz com que a base deixe de ser sobre operações mercantis para transformar-se num imposto sobre imposto, o que seria proibido pela Constituição Federal. "A inclusão do ICMS configura um enriquecimento ilícito do Estado", afirma o advogado Fernando Saraiva, que representa a empresa na ação.

A tese da empresa foi acolhida pela Corte estadual. De acordo com o voto do desembargador Magalhães Coelho, relator do processo julgado, não é difícil concluir que a base de cálculo há de ser o valor da operação e só, e que o cálculo feito pelo Fisco, ainda que autorizado pela Lei nº 6.374, ofende a Constituição Federal, pois implica em acréscimo ou adulteração do valor da operação.


Fonte: Valor Econômico